КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ: Комисия за защита на конкуренцията - редовно призована, се представлява от юрк. Кантарев, редовно упълномощен и приет от съда от днес.

КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ: "Българска телекомуникационна компания" ЕАД - редовно призован, се представлява от адв. Йотов, редовно упълномощен и приет от съда от днес.

ОТВЕТНИКЪТ: "Теленор България" ЕАД - редовно призован, се представлява от юрк. Илиева, редовно упълномощена и приета от съда от днес.

ОТВЕТНИКЪТ: "Нет 1" ООД - редовно призован, не изпраща представител.

ОТВЕТНИКЪТ: "КомНет София" ЕАД - заличен търговец съгласно справка в Търговския регистър. 

ОТВЕТНИКЪТ: "И ТИ ВИ" ЕООД - редовно призован, представител не се явява. 

Явява се прокурор Тодор Мерджанов от ВЪРХОВНА АДМИНИСТРАТИВНА ПРОКУРАТУРА.

ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:

Юрк. Кантарев: Да се даде ход на делото. 

Адв. Йотов: Да се даде ход на делото. 

Юрк. Илиева: Моля да имате предвид промяна в наименованието на търговското дружество, което представлявам. "Теленор България" ЕАД по настоящем е с променено наименование, а именно "Йеттел България" ЕАД. Представям удостоверение за промяна на наименованието на дружеството. Нямам възражения по хода на делото. 

Прокурорът: Да се даде ход на делото.

СЪДЪТ ДОКЛАДВА че при справка в Търговския регистър са постъпили данни по делото, че "КомНет София" ЕАД е заличено, поради вливането му в "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, от което дружество има и постъпила молба, обективираща желание за получаване на призовки и съобщения. Съдът намира, че дружеството следва да бъде заличено от списъка на призованите лица по делото, поради наличието на актуални данни за вливането му в "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, участник в настоящото производство в качеството на касатор.

С оглед на това и представеното удостоверение изх. № 20220308095619/08.03.2022г. от Агенция по вписванията, съдът намира, че в списъка на лицата за призоваване следва наместо "Теленор България" ЕАД да, се впише дружеството с актуалното му наименование "Йеттел България" ЕАД, като ответна страна по делото.

Воден от горното, СЪДЪТ

ЗАЛИЧАВА "КомНет София" ЕАД от списъка на лицата за призоваване.

НАМЕСТО "Теленор България" ЕАД, като ответна страна в настоящото производство ВПИСВА актуалното наименование на дружество "Йеттел България" ЕАД.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което 

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

СЪДЪТ ДОКЛАДВА, че делото е образувано по две касационни жалби, подадени от Комисия за защита на конкуренцията и "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу Решение № 1100/29.10.2021г. по адм. дело № 432/2022г. на Административен съд София - област, с което по жалба на "Теленор България" ЕАД е отменено Решение № 402 от 15.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-210/2021 г., с което се разрешава концентрация между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД на пряк едноличен контрол върху "Нет 1" ЕООД и "Ком Нет София" ЕАД, съответно непряк контрол върху "И ТИ ВИ" ЕООД. 

В жалбата подадена от Комисия за защита на конкуренцията са изложени подробни съображения за неправилност на атакувания съдебен акт, по които се претендира отмяната му като неправилно, при което да се постанови нов акт по съществото на спора, с който да се остави в сила атакуваното пред съда решение на КЗК. 

На свой ред "Българска телекомуникационна компания" ЕАД излага съображения, включително за недопустимост на атакувания съдебен акт, по които се претендира обезсилването му, а в отношение на евентуалност отмяната му като неправилен, при което съответно да бъде оставена без разглеждане, а в отношение на евентуалност - отхвърлена жалбата на "Теленор България" ЕАД срещу Решение № 402 от 15.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията. 

СЪДЪТ ДОКЛАДВА, че в касационната жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е обективирано доказателствено искане - да се задължи Комисия за защита на конкуренцията да представи папка № 3 от административната преписка, по която е издадено решението на Комисия за защита на конкуренцията, атакуваното пред Административен съд София - област. В тази връзка следва да се отбележи, че в касационната жалба на Комисия за защита на конкуренцията са изложени съображения, защо папка № 3 не съставлява задължителна част от административната преписка по делото, изпратена в съда.

Юрк. Кантарев: Уважаеми върховни съдии, поддържам касационната жалба, депозирана от Комисия за защита на конкуренцията срещу решението на първоинстанционния съд. Във връзка с мотивите в решението на АССО, според които единиственият довод е за неизготвен доклад или за липса на информация за такъв, всъщност бих искал да приемете доклада на работния екип или така наречената папка № 3, за която подробни съображения съм изложил в жалбата. Това е доказателствено искане от моя страна за приемане на това писмено доказателство в настоящото производство, относимо е към касационните основания и се припокрива с доказателственото искане на "БТК". Папка № 3 съдържа чувствителна информация по смисъла на чл. 55, търговска тайна и изцяло се припокрива по съдържание с решението на комисията. Поради това, моля да бъде приета като писмено доказателство, без връчване на препис на ответната страна, тъй като това е вътрешен документ. Вътрешни документи не се изготвят със заличена чувствителна информация по чл. 55, поради което ви моля да го приложите към папка № 2 по дело. 

Адв. Йотов: Уважаеми върховни съдии, поддържам подадената от "БТК" касационна жалба. Що се отнася до касационната жалба на КЗК, считам същата за основателна. Относно доказателственото ни искане, поддържам го изцяло. Моля да се приеме днес представената папка № 3. По темата за евентуални преписи от нея, по делото вече е налична и административната преписка, която включва папка № 2. Папка № 2 е конфиденциалната папка, до която нямаме право на достъп нито ние, нито "Теленор". Считам, че аналогично папка № 3, която също съдържа търговска тайна, подобно на папка № 2 не следва да се предоставя на "Теленор", защото в тази папка има търговска тайна на "БТК", нито на "БТК", защото в тази папка има търговска тайна на "Теленор". Папка № 3 е относима, доколкото липсата й по делото до настоящия момент е решаващото съображение на Административен съд София - област да отмени решението на КЗК. Това писмено доказателство е относимо към съдебния контрол по ЗЗК към преценката за наличие или липса на касационни основания. Считам, че касационната жалба на КЗК също е основателна. 

Юрк. Илиева: Оспорвам двете касационни жалби. Моля да бъде приета представената днес папка № 3 като доказателство по делото. Съгласна съм със становището на касатора "БТК", че папката съдържа информация, която е търговска тайна и за касатора и за нас, и в този смисъл не държа да получа препис от представеното доказателство. Разчитаме на съда, да се увери, че съдържанието на папката действително е липсващия по преписката доклад. 

Прокурорът: Не възразявам, да се приеме папка № 3.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счита, че следва да се приеме представената в днешното съдебно заседание папка № 3, като допустимо писмено доказателство, а преценката относно относимостта й към касационния спор, ще бъде осъществена със съдебния акт по съществото на спора и

О П Р Е Д Е Л И :

ПРИЕМА като доказателство по делото представената папка № 3, като същата се приложи към папка № 2, която се съхранява в деловодството на Четвърто отделение.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счете делото за изяснено от фактическа страна и 

О П Р Е Д Е Л И :

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО.

Юрк. Кантарев: Уважаеми върховни съдии, моля да постановите решение, с което да уважите касационната жалба на Комисия за защита на конкуренцията, депозирана против решението на първоинстанционния съд, с което е отменено решението на Комисията за защита на конкуренцията за разрешение за концентрация между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД на пряк едноличен контрол върху "Нет 1" ЕООД и "Ком Нет София" ЕАД, съответно непряк контрол върху "И ТИ ВИ" ЕООД. Считам, че решението е неправилно, не кореспондира с доказателствата. Решението е постановено при неизяснена фактическа обстановка и е неправилно, поради необоснованост. Подробни съображения сме изложили в самата жалба. 

При условията на евентуалност, ако прецените, че са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, моля да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на предходната инстанция.

Адв. Йотов: Уважаеми върховни съдии, моля да обезсилите първоинстанционното съдебно решение и да оставите без разглеждане жалбата на "Теленор", понастоящем "Йеттел България" ЕАД. При условията на евентуалност, моля, да отмените първоинстанционното съдебно решение. По отношение на твърдените от нас процесуални нарушения в касационната жалба, уточнявам следното, процесуалните нарушения, които твърдяхме, считам, че процесуалните пропуски на Административен съд София - област могат да бъдат отстранени от настоящата съдебна инстанция, доколкото вече е представена по делото папка № 3 и тя бе приета, с оглед процесуална икономия и доколкото ние самите сме релевирали въпросните процесуални нарушения считам, че не е необходимо евентуално връщане на делото за ново разглеждане от АССО, тъй като папка № 3 вече е представена по делото и приета като доказателство. 

Моля, на доверителят ми да бъдат присъдени разноските за съдебното производство, за които представям списък, с препис за "Теленор". 

Моля да ни бъде предоставен срок за представяне на писмени бележки, като уточнявам, че двудневен срок за нас би бил достатъчен. 

Юрк. Илиева: Уважаеми върховни съдии, моля да постановите решение, с което да оставите в сила първоинстанционното решение на Административен съд София - област, с което е отменено Решение №402 от 15.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Считам, че решението е правилно и законосъобразно. Относно възражението на касатора "БТК" за недопустимост на съдебния акт, искам само да изразя становище, че ниският пазарен дял на "Теленор България" ЕАД /понастоящем "Йеттел България" ЕАД/ на пазара на фиксиран достъп за Интернет именно обосновава правния ни интерес от обжалване на решението на КЗК, тъй като смисълът на производствата по концентрация е да защитят конкуренцията между всички участници на съответния пазар, включително и най - малките, които са най - уязвими от промените в параметрите на продуктовите пазари. 

Моля да ми дадете срок за писмени бележки, за да изложа допълнително становище.

Правя възражение за прекомерност на разноските на касатора "БТК" ЕАД.

Прокурорът: Касационните жалби срещу съдебния акт са подадени в срок от надлежна страна, допустма са и по същество са основателни.

Решението, с което е отменено Решение №402/15.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е незаконосъобразно. С процесното решение на КЗК се разрешава концентрация между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД на пряк едноличен контрол върху "Нет 1" ЕООД и "КомНет София" ЕАД, съответно непряк контрол върху "И ТИ ВИ" ЕООД.

Преписката в КЗК е образувана по уведомление от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД на основание чл. 38, ал. 1, т. 6 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) за намерението да придобие пряк контрол върху "Нет 1" ЕООД и косвен върху неговото дъщерно дружество "И ТИ ВИ" ЕООД, както и пряк контрол върху "КомНет София" ЕАД чрез закупуването на 100 % от техните дялове/акции.

За да отмени оспореното решение на КЗК съда е приел, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в това, че липсват доказателства за изпълнение на изискването по чл. 82, ал. 1 ЗЗК относно изготвянето на доклад за ускореното проучване, нито за неговото обсъждане на заседание на комисията, което според съда съставлява съществено нарушение на процедурните правила, водещо до незаконосъобразност на постановеното от КЗК решение. В мотивите на съда се сочи, че няма доказателства, установяващи да е изготвен доклад по ускореното проучване и той да е представен на наблюдаващия член на комисията, каквото е изискването на чл. 82, ал. 1 ЗЗК.

Налице са данни по делото, че в явната папка № 1 Заповед № ЗП1-212-15.03.2021 г. на Председателя на КЗК, проучването по преписката следвало да се извърши в срок до 25 работни дни с представяне на доклад, а докладът на работния екип и други докладни записки се съдържат в папка № 3 от административната преписка. Папка № 3 не е изпратена в съда.

Обосновани са в случая доводите на касатора, че след като съдът е имал предположение за липсата на изготвен доклад по преписката на основание чл.171, ал.5 от АПК е следвало да даде указания на КЗК относно представяне или доказване, че въпросният доклад на работния екип е изготвен. Това обаче не е направено, а само съдът общо и бланкетно е разпределил доказателствената тежест, възпроизвеждайки буквално законовите текстове на чл. 170, ал. 1 и ал. 2 АПК, без да уточни какви точно доказателства се изискват от ответника. Следва да се отбележи също, че процесния доклад не от значение за изхода на правния спор. По силата на §1, т.1 от ДР на ЗЗК докладът на работния екип има характер на вътрешно-служебен документ, обективиращ вътрешните отношения в Комисията и не се предоставя на страните по преписката и те не черпят нито права, нито придобиват задължения от него.

Доводът на касатора КЗК, че първоинстанционното съдебно решение е недопустимо поради липса на правен интерес следва да бъде отхвърлено.

Предвид изложеното считам, че съдебно решение е неправилно и предлагам да се отмени, и делото да се изпрати на друг състав за решаване по същество.

СЪДЪТ предостави срок на страните до края на седмицата за представяне на писмени бележки.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счете делото за изяснено и обяви, че ще се произнесе със съдебен акт след съвещание в законния срок.

Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 11. 52 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: