На поименното повикване в 11.07 часа страните се представиха така:
КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ "Елпак Лизинг" ЕООД, редовно призован, представлява се от адв.Тонев, с пълномощно по делото.
ОТВЕТНИКЪТ Изпълнителен директор на "Многопрофилна болница за активно лечение - Хасково" АД, редовно призован, представлява се от адв.Динева, с пълномощно представено днес.
ОТВЕТНИКЪТ "Глобъл Мед" ЕООД, редовно призован, представлява се от
ЗА ВЪРХОВНА АДМИНИСТРАТИВНА ПРОКУРАТУРА се явява прокурор Симона Попова.
ПО ХОДА НА ДЕЛОТО
АДВ.ТОНЕВ: Да се даде ход на делото.
АДВ.ДИНЕВА: Да се даде ход на делото.
ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото.
ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ГО ДОКЛАДВА
Образувано е по касационна жалба, подадена от "Елпак Лизинг" ЕООД срещу решение №257/07.04.2022г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка №КЗК-147/2022г. Към касационната жалба няма приложени писмени доказателства. На предпоследната страница от касационната жалба е посочено, че с настоящата жалба представят и молят да се приеме като писмено доказателство допълнителна декларация от производителя. Такава декларация не е приложена към касационната жалба.
ДОКЛАДВА постъпила от КЗК административна преписка – общо 1 бр.папка.
АДВ.ТОНЕВ: Поддържам касационната жалба. Уточнявам, че новото писмено доказателство е представено в открито заседание пред КЗК. Моля същото да бъде прието, доколкото с решението си КЗК не го прие, то беше своевременно представено.
АДВ.ДИНЕВА: Считам жалбата за неоснователна. Във връзка с днешното искане на колегата, тъй като то е представено пред КЗК, няма как документ представен пред КЗК да се приема от съда. Считам искането за неоснователно. Няма да соча доказателства, нямам доказателствени искания.
ПРОКУРОРЪТ: Считам, че искането е неоснователно.
АДВ.ТОНЕВ: В такъв случай представям копие от представеното пред КЗК доказателство, като моля да го приемете.
АДВ.ДИНЕВА: Да се приеме.
ПРОКУРОРЪТ: Да се приеме.
ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА,
СЪДЪТ
О П Р Е Д Е Л И :
ПРИЕМА по делото постъпилата от КЗК административна преписка – 1бр.папка.
ПРИЕМА по делото представеното днес заверено копие от писмено доказателство Потвърждаване на технически данни от 07.03.2022г., представено с превод на български език, като неговата доказателствена стойност ще бъде преценена с акта по съществото на спора.
ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счете делото за изяснено от фактическа страна и
О П Р Е Д Е Л И :
ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО
АДВ.ТОНЕВ: Уважаеми върховни съдии, моля да уважите касационната жалба, като постановите съдебен акт, с който да отмените решението на КЗК, като неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон при допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, а именно касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Считам, че решението на КЗК е неправилно, доколкото комисията не е приложила разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП, съгласно която при наличието на конкретни разминавания, помощния орган на възложителя е следвало да приложи тази разпоредба, като изиска от участника да представи разяснения или допълнително доказателства за посочените във офертата данни, в случая радиус на орбитална ротация. Такава е константната практика на ВАС по аналогични случаи. По такъв начин КЗК, както и възложителя са нарушили принципите за равнопоставеност и прозрачност в производството по ЗОП. Обстоятелството, че офертата на жалбоподателя отговаря на техническите изисквания, конкретно и по отношение на параметъра орбитална ротация, се установява, както от представената с офертата декларация от производителя, която е необходимо и достатъчно доказателство, така и от допълнителната такава, представена и приета днес като писмено доказателство по делото. Претендирам сторените по делото разноски. Моля за възможност да представя писмена защита. Като във връзка с претенцията за разноски, представям списък, с препис за ответната страна.
АДВ.ДИНЕВА: Уважаеми върховни съдии, моля с Вашия съдебен акт да потвърдите решението на КЗК и да оставите без уважение касационната жалба на "Елпак Лизинг" ЕООД срещу решение №257/07.04.2022г. на Комисията за защита на конкуренцията за определяне на изпълнител по обществена поръчка, с предмет „Доставка на 2бр. мобилно графични-скопични рентгенови системи тип с-рамо за нуждите на „МБАЛ – Хасково“. Считаме, че решението на КЗК е законосъобразно и правилно. Комисията, назначена от възложителя е приела за достоверна информацията, не от приложената декларация, а от приложения продуктов каталог на производителя, защото е налице несъответствие помежду им и поради следните причини:
Според продуктовия каталог, стр.3 параметър орбитална ротация е 120 градуса, което в скоби означено в документацията е +90 градуса, знак -30 градуса, а записаното в скоби този знак приблизителност, той е обхват на рамото за което се върти. При този параметър се търси обхват на орбитално движение, който е от – до и производителя е решил да го запише със знака, който е между двете цифри за градус, защото в противен случай той трябваше да запише - +90 градуса – и -30 градуса. Така КЗК приема, че продуктовият каталог, параметъра орбитална ротация е 120 градуса, който параметър от една страна не съответства на приложения от участника, и от друга страна не съответства на изискванията на възложителя заложени в техническата спецификация.
Относно твърдението, че не е приложен чл.104, ал.5 от ЗОП, а именно, в таблицата за съответствие в техническото приложение на участника на параметър 14, обхват на тръбен вход в режим на пулсова скопия, е 0.3 до 10 милиампера. Участникът е посочил обхват на тръбен вход в режим на пулсова скопия от 0.3 милиампера до 30 , и така като доказателство сочи на стр.3 от приложения продуктов каталог на производителя, където е посочено, че въпросния параметър е 0.3 милиампера 30, като знака между тях е тире, а не приблизително. При параметрите 14 и 15 е прието, че този знак е от – до, а не приблизително. От друга страна, ако КЗК приеме твърдението на жалбоподателя, че този знак означава приблизително, то тогава офертата му няма да отговаря на изискванията на възложителя от техническа спецификация по отношение на параметри 14 и 15.
И накрая, относно твърдението на жалбоподателя, че от мотивите на протокол №1 от работата на КЗК не става ясно кой точно от посочените документи в техническото предложение на участника „Глобъл Мед“ ЕООД е разгледан и взет предвид при определянето му за изпълнител. Това е така защото не е констатирано противоречие между представените документи, тъй като същите отговарят изцяло на изискванията на възложителя. Ето защо, считам, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което моля да го потвърдите. Моля да бъдат присъдени разноски на представляваното от мен дружество, в размер на 600 лв. адвокатско възнаграждение.
ПРОКУРОРЪТ: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е допустима, като по същество е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Считам, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, постановено е при правилно приложение на материалния и процесуалния закон. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт.
Възраженията в касационната жалба по съществото на спора са неоснователни – сочените отменителни основания не са налице. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.
Правилни са изводите на КЗК, че законосъобразно касатора е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2 б“а“ ЗОП , тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
Съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия, а именно апаратурата, предмет на доставка, да отговаря на редица параметри, един от които е орбитална ротация равна или по-голяма от 130 градуса.Това изискване е императивно записано в техническата спецификация, в образеца на техническо предложение, като освен деклариране на подобна характеристика, всеки участник трябва да приложи към офертата си и техническа документация. След като с документацията са поставени ясни изисквания към съдържанието на офертата, в частност условие за орбитална ротация равна или по-голяма от 130 градуса и тези изисквания не са били изпълнени от участника, е било налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняването на касатора от участие в процедурата. В случая касаторът е представил оферта, в която се съдържат противоречиви данни относно въведеното от възложителя изискване, касаещ параметър „орбитална ротация“ и правилно помощния орган е приел, че е налице нарушение на чл.101 ал.5 от ЗОП.
Несъответствието на офертата с условията на възложителя, в това число и по отношение на заложеното в документацията за участие минимално изискуемо съдържание на техническото предложение, съставлява абсолютно основание за отстраняване от участие, като КЗК е изложила подробни мотиви, които поддържам.
Обосновано е прието,че помощната комисия е изпълнила вменените ѝ от закона и заповедта на възложителя задължения, свързани с разглеждането, оценката и класирането на подадените оферти.
Правните изводи на КЗК за законосъобразност на оспорения акт са обосновани и ги споделям напълно.
Предвид гореизложеното считам, че не са налице касационни основания за отмяна на решението и същото следва да се остави в сила.
РЕПЛИКА на АДВ.ТОНЕВ: Считам, че не е налице противоречие на офертата със заложените технически изисквания от страна на възложителя. Напротив, както във офертата, така и в декларацията от производителя, жалбоподателя е посочил изпълнение на параметрите, включително за орбитална ротация 130 градуса. Това, че помощния орган на възложителя е кредитирал продуктовия каталог, който съдържа единствено стандартна продукция, а не дал вярна представената декларация от страна на производителя, именно е опорочил процедурата. Нещо повече, използвания в продуктовия каталог математически знак ТИЛДА означава именно „приближение“ и като си е позволил да тълкува продуктовия каталог без да изисква уточнение от участника в процедурата, именно по такъв начин помощния орган на възложителя е опорочил процедурата по ЗОП. Моля да ми дадете възможност да представя писмена защита в определения от съда срок.
СЪДЪТ ДАВА на страните 7-дневен срок от днес за представяне на писмени защити.
ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счете делото за изяснено и обяви, че ще се произнесе със съдебен акт след съвещание в законния срок.
Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 11.20 часа.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЕКРЕТАР: