КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ: Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, редовно призован, не изпраща процесуален представител.

ОТВЕТНАТА СТРАНА: [община], редовно призована, се представлява от адв. Христова, с пълномощно по делото.

За Върховна административна прокуратура се явява прокурор М. Ачкаканова.

СЪДЪТ уведоми страните, че на основание чл. 150, ал. 3 ГПК във връзка с чл. 144 АПК се извършва звукозапис в съдебното заседание.

ПО ДАВАНЕ ХОД НА ДЕЛОТО:

Адв. Христова: Да се даде ход на делото.

Прокурорът: Да се даде ход на делото.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Седмо отделение, счита, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

ДОКЛАДВА КАСАЦИОННА ЖАЛБА от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 1216/03.08.2020 г., постановено по административно дело №392/2020 г. по описа на Административен съд - Благоевград, с което е отменено негово решение за определяне в тежест на [община] на финансова корекция, без приложени писмени доказателства.

ДОКЛАДВА постъпил на 07.10.2020 г. в Административен съд - Благоевград ОТГОВОР на касационната жалба, изготвен от процесуалния представител на [община] - адв. Христова. Към отговора са приложени: пълномощно за процесуално представителство, договор за правни услуги и съдебна практика на административни съдилища и на Върховния административен съд за сведение на настоящия съдебен състав.

Адв. Христова: Оспорвам касационната жалба. Поддържам подадения отговор. Считам за несъстоятелни основанията, изложени в касационната жалба. Считам, че първоинстанционното решение е валидно, допустимо и правилно по подробно изложените в отговора съображения.

Няма да представям доказателства, нямам доказателствени искания.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Седмо отделение, счита, че следва да се даде ход на делото по същество, поради което

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО.

Адв. Христова: Уважаеми върховни съдии, моля до потвърдите изцяло първоинстанционното решение.

Подробни съображения съм изложила в отговора.

Единствено ще подчертая, че първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, като е приел, че при провеждане на процесната обществена поръчка не е нарушен чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и правото на Европейския съюз и не е ограничена конкуренцията, респективно не е налице нередност, даваща основание за налагане на финансова корекция. При провеждане на обществената поръчка възложителят - [община], е съобразил изцяло разпоредбите на чл. 18, ал. 7 ЗОП и чл. 79, ал. 1, т. 2 ЗОП, даващи възможност при наличие на определени предпоставки, каквито в случая са били налице, да бъде поканен за сключване на договор само един икономически оператор.

Моля да ми дадете възможност да представя по-подробни съображения в писмена защита в определен от Вас срок. Бих искала да доразвия тезата си, изложена в отговора, при наличие на противоречива съдебна практика.

Претендирам присъждането на разноски, като представям списък и доказателства за извършването им.

Прокурорът: Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна.

Неоснователни са твърденията, че първоинстанционното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необоснованост.

Съдът е изяснил релевантните за правилното решаване на спора фактически обстоятелства, като е изложил подробни аргументи за направените от него изводи и от правна страна. В изпълнение на изискването на чл. 172а, ал. 2 от АПК е обсъдил становищата на страните.

Обоснован е изводът, че оспореното Решение №РД-02-36-472/15.04.2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО "ОПРР 2014 - 2020" е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона.

С оспореното решение, поради установена нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, б. „а" от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, административният орган е приел, че е допуснато нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, и е наложил финансова корекция в размер на 10% върху разходите по сключения договор за ОП №681/29.12.2017 г./№BG16RFOP001-3.002-0025-C01/D-01/. Административният орган е приел, че са нарушени установените правила за провеждане на процедурата и определяне на изпълнител при възлагане след договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Приел е, че отправянето на покана само до един участник е незаконосъобразно и е в противоречие с основния принцип на ЗОП за равнопоставеност и свободна конкуренция.

В конкретния случай, както правилно е приел съдът, не е спорен фактът, а и от доказателствата по делото се установява, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на предхождаща открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен на този по процесната процедура. Не е спорен и фактът, че възложителят не е променял първоначално обявените в предходната процедура условия на поръчката. Спорен по делото е въпросът - допуснал ли е възложителят нарушение на принципите на закона, като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор.

За законосъобразната преценка - налице ли е възприетото от административния орган нарушение като основание за налагането на финансова корекция и съответно правилно ли е наложена същата, съдът е съобразил конкретните обстоятелства и анализирал относимите разпоредби на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7 от ЗОП, чл. 160, параграфи 1 и 2 и чл. 164, параграф 1, буква "г" от Регламент 1046/2018 г.

В случая нарушението е на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. В тази разпоредба законодателят транспонира чл. 26, § 6 и чл. 32 от Директива 2014/24. Разпоредбата на чл. 26, § 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в чл. 32.

Доколкото е налице изрично предвидена в чл. 18, ал. 7 от ЗОП възможност в процедури от вида на процесната за договаряне и само с едно лице, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности не нарушава правилата на ЗОП. Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. Предоставената възможност изисква преценка и съобразяване с конкретните специфики и изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. Такава преценка в случая е направена от възложителя.

С оглед установените от фактическа и правна страна обстоятелства, законосъобразно съдът е отменил Решение №РД-02-36-472/15.04.2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО „ОПРР 2014 - 2020“.

При постановяване на съдебното решение не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна. Същото е валидно, допустимо и правилно и като такова следва да бъде оставено в сила.

На преценка на касационната инстанция стои въпросът относно необходимостта от отправяне на преюдициално запитване относно тълкуването на чл. 160, § 2 и чл. 164, § 1, б. "г" от Регламент 1046/2018 г. и чл. 32, § 2 - 5 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и Съвета, доколкото се констатират противоречиви съображения в съдебни актове при тълкуването на посочените разпоредби, а също и като се има предвид, че този въпрос е обсъден в решенията по адм. д. №1383/2020 г. и адм. д. №4077/2020 г. на ВАС.

СЪДЪТ ДАВА 5-дневен срок, считано от днес, на адв. Христова за представяне на писмени бележки.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Седмо отделение, счете делото за изяснено и обяви, че ще се произнесе със съдебен акт след съвещание.

Протоколът се изготви в открито съдебно заседание, което приключи в 14.38 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: