На поименното повикване на второ четене в 11:06 часа, страните се представиха така:
КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ:
„Сити Строй 63“ ЕООД - редовно призован, призовано, чрез адв. Н. Трендафилов, явява се управителя С. Владова.
ОТВЕТНИТЕ СТРАНИ:
Изпълнителен директор на Многопрофилна болница за активно лечение „Света Анна“ – София АД - редовно призован на посочения електронен адрес, явява се адв. Е. Димитрова - редовно упълномощен и приет от съда от днес.
„Билд инженеринг 77“ ЕООД - редовно призован, не се явява представител.
„Тандем 1““ ЕООД - редовно призован, не се явява представител.
„Трансстрой 17“ ЕООД - редовно призован, не се явява представител.
За Върховна административна прокуратура се явява прокурор Беремска.
ПО ХОДА НА ДЕЛОТО.
Управителят Владова: Не правя възражение относно редовността на призоваването. Моля да се даде ход на делото.
Адв. Димитрова: Моля да се даде ход на делото, не правя възражение относно редовността на производството.
Прокурорът: Да се даде ход на делото.
Съдът с оглед редовната процедура по призоваване на страните от № 2 до № 6 в списъка на лицата за призоваване и изявлението на управителя на дружеството „Сити Строй 63“ ЕООД в днешното съдебно заседание счита, че не са налице процесуални пречки по хода на делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.
ДОКЛАДВА, че същото е образувано по касационна жалба подадена от „Сити Строй 63“ ЕООД срещу Решение № 426/02.06. 2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка № КЗК-296/2022 г. , с която е оставена без уважение жалбата на дружеството подадена срещу решение № D13901572/29.04. 2022 г., акт на изпълнителния директор на МБАЛ „Света Анна“ – София АД за класиране на участници и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Поддръжка на ВиК инсталации, топлопреносна мрежа и текущ ремонт на сградния фонд по архитектурно-строителна част на МБАЛ „Света Анна“ – София АД. Изложени са подробни съображения за неправилността на атакувания акт на КЗК, в т.ч. за неправилното допускане и класиране на всички останали дружества, конституирани в настоящото производство, като ответници по касационната жалба, допуснати нарушения на процесуални правила от КЗК, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон при преценката и относно правилността на действията по допускане и разглеждане на направените от участниците в процедурата предложения, а от там и на направения извод за неоснователност на жалбата на „Сити Строй 63“ ЕООД пред същата комисия.
На 30.06. 2022 г. касационната жалба във връзка с дадени от съда указания е приподписана от упълномощен адвокат Н. Трендафилов.
ДОКЛАДВА постъпил на 24.06. 2022 г. отговор по касационната жалба от Изпълнителния директор на МБАЛ „Света Анна“ – София АД, с изразено в него становище за неоснователност на касационната жалба и заявена претенция за присъждане на направените по делото разноски.
На 30.06. 2022 г. по делото е постъпило искане за отвод от искане отвод от „Сити Строй 63“ ЕООД, на посочени основания чл. 22, ал. 1, т. 5 и т. 6 ГПК, приложими на основание чл. 144 АПК, по отношение на съдиите Кремена Хараланова и Мира Райчева от участниците в настоящия съдебен състав, като участвали при постановяване на решение № 2881/28.03. 2022 г. по административно дело № 1535/2022 г. по описа на ВАС, 4 отделение, с което е оставено в сила решение на КЗК, с което на свой ред е потвърдено атакуваното решение на възложителя за откриване на процесната обществена поръчка. При подаване на молбата за отвод не е засегнат въпроса, че при постановяване на горепосоченото решение е участвала и съдия Мария Радева, част от постоянния тричленен състав, който разглежда делото и в днешното съдебно заседание. Твърди се, че съдът в решението по административно дело № 1535/2022 г. по описа на ВАС е изразил становище по основни спорни въпроси, подлежащи на изследване и по настоящото дело във връзка със законосъобразността на акта на възложителя, с който е избран изпълнител на обществената поръчка и е осъществено крайното класиране в процедурата. Заявено е, че в хода на организиране на защитата при подаване на касационната жалба от дружеството са установени доказателства за факти, пораждащи основателни съмнение в безпристрастността на председателя и докладчика по административно дело № 1535/2022 г. по описа на ВАС по въпроси относно техническите спецификации и изискванията към участниците и изпълнението по обществената поръчка, които са от значение при преценката относно допускането и оценяването на предложенията, направени от другите участници в процедурата. Изложени са съображения, че и при разглеждането на решението за откриване, както и в настоящия случай има идентичност на състава на КЗК, респективно на съда, в който ще се разгледа делото, поради което се прави и отвода. Към молбата са приложени препис от решение по административно дело № 1535/2022 г. по описа на ВАС, 4 отделение, постановено във връзка с касационна жалба на „Аква Конструкт Груп“ ЕООД срещу Решение № 12/2021 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на това дружество срещу Решение от 26.10. 2021 г. за откриване на открита процедура за възлагане на обществената поръчка, в което са пространно описани оплакванията, включително досежно включени в техническите спецификации на поръчката изисквания и клаузи в проекто-договора утвърден със същата документация. Приложена е и жалбата на „Сити Строй 63“ ЕООД пред КЗК, подадена срещу решението на възложителя за избор на изпълнител в процедурата с изложените в нея съображения за неправилността на отстраняването на „Сити Строй 63“ ЕООД, с оглед въведените в процедурата изисквания, както и неправилното интерпретиране на такива изисквания при допускането на другите участници в процедурата, конституирани като страни в производството пред КЗК и в настоящото производсво.
ДОКЛАДВА постъпила писмена защита от „Сити Строй 63“ ЕООД, от 04.07.2022 г., в която са изложени подробни съображения относно неправилността атакувания акт на КЗК и се претендира отмяната му, както и уважаването на жалбата, предявена пред същата комисия. Заявено е искане за присъждане на разноските направени пред ВАС и КЗК, ведно с възражение за прекомерност на разноските претендирани от останалите страни в настоящото производство.
ДОКЛАДВА постъпила е преписка по обжалвания акт на КЗК.
Управителят Владова: Поддържам искането за отвод, поръчката е същата. Не мога да бъда по-конкретна.
Адв. Димитрова: Моля молбата за отвод да бъде оставена без уважение, не е налице претендираната тъждественост в обективен и необективен смисъл между предмета на административно дело № 5831/2022 г. и административно дело № 1535/2021 г., поради което намирам молбата за неоснователна.
Прокурорът: Не са налице основания за отвод, различни са производствата, различни са актовете и отговорите, считам, че не следва съдът да бъде отведен по настоящото производство.
Съдът намира, че искането за отвод е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение по следните съображения: Не е налице идентичност на административните актове, по отношение на които се е произнасяла КЗК, респективно - съдът в касационните производства пред ВАС, съответно по административно дело № 1535/2021 г. по описа на ВАС и в настоящото производство. Не са налице съответно, никое от твърдените от касатора в настоящото производство основания за отвод по смисъла на т. 5 и т. 6 АПК. В подкрепа на това схващане е и обстоятелството, че се прави искане за отвод само на двама от членовете на състава, независимо че и тримата съдии, включени в настоящия съдебен състав са участвали при постановяване на решението във връзка с обжалване на решение на КЗК, с което е оставено в сила решението за откриване на процедурата. Независимо от предоставената в днешното съдебно заседание възможност на касатора да прецизира твърденията си, че е налице ангажиране на съдебния състав със становище, относно съществени въпроси на поставения за обсъждане по делото спор, същият не излага допълнителни съображения, нито сочи обстоятелства, които да пораждат основателно съмнение в безпристрастието на съда, нито последния намира, че такива са налице.
Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира, че не са налице предпоставки по смисъла на чл. 22 ГПК, приложим субсидиарно в настоящото производство във връзка с чл. 144 АПК и искането за отвод следва да бъде оставено без уважение, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за отвод на „Сити Строй 63“ ЕООД.
Управителят Владова: Поддържам касационната жалба. Представям списък за разноски. Нямам доказателствени искания.
Адв. Димитрова: Оспорвам касационната жалба, поддържам изложеното в отговора на касационната жалба аргументи. Моля да се даде ход по същество. Ще представя писмени бележки и списък на разноските с копие за другата страна. Нямам доказателствени искания, няма да соча нови доказателства.
Прокурорът: Нямам доказателствени искания.
Съдът предоставя възможност на страните да се запознаят със списъците за разноски. Намира, че при липсата на доказателствени искания по делото следва да бъдат приети, като доказателства всички документи, представени от КЗК, като преписка по постановяване на атакувания акт на КЗК, поради което
СЪДЪТ
О П Р Е Д Е Л И :
ПРИЕМА предоставената от КЗК административна преписка.
При липсата на други доказателствени искания на страните и констатирана необходимост от служебно събиране на такива, съдът счита делото за изяснено от фактическа страна и
О П Р Е Д Е Л И :
ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО
Управителят Владова: Уважаеми върховни съдии, поддържам касационната жалба, моля да я. Моля да ни се присъдят разноски.
Адв. Димитрова: Уважаеми върховни съдии, моля да постановите съдебно решение, с което да потвърдите обжалваното решение на КЗК и потвърденото с него решение на Изпълнителния директор на МБАЛ „Света Анна“ – София АД, и двете решения са постановени при задълбочен анализ на фактите в съответните административни и съдебни производства. Комисията е постановила правилно и обосновано решение, с което с оглед на фактите и при правилно приложение на материалния закон е отхвърлила жалбата на касатора в настоящия процес. Не са налице касационните основания, както относно доводите за нарушение на материалния закон, така и относно доводите на съществени нарушения на процесуалните правила. Подготвила съм писмени бележки, които моля да съобразите и приемете в днешното съдебно заседание. Бих искала само да отбележа за протокола, че сочената съдебна практика на 4 отделение на ВАС в касационната жалба е постановена при неидентични главни факти в настоящия процес и в съответните производства, поради което намираме за неотносими.
Управителят Владова: Претендираме разноски с оглед изхода на спора. Правя възражение за прекомерност на разноските, претендирани от другата страна.
Прокурорът: Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, допустима е и по същество неоснователна. Не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. КЗК е разгледала доказателствата по преписката,произнесла се е по възраженията на страните и правилно е приложила материалния закон.С оспореното решение е потвърдено Решение № D13901572/29.04.2022 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ „Света Анна“ София АД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Поддръжка на ВиК инсталации, топлопреносна мрежа и текущ ремонт на сградния фонд по Архитектурно-строителна част на УМБАЛ „Света Анна“ – София АД“, открита с Решение №
F162351 от 26.10. 2021 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00692-2021-0051.В производството пред КЗК и в настоящата жалба жалбоподателят „Сити Строй 63“ ЕООД възразява, че участниците класирани на първо и второ място са представили оферти, изготвени в противоречие с въведените по процедурата условия за участие. Незаконосъобразността на действията на комисията, според жалбоподателя, в тази част от провеждане на процедурата, се изразява в това, че до оценка са допуснати участници, които са променили образеца на техническа спецификация, част от ценовото им предложение за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката.КЗК е разгледала това възражение и обосновано е приела,че посочването на приложимата и релевантна мерна единица от „Билдинженеринг 77“ ЕООД и „Тандем 1“ ЕООД, само отношение на конкретно определените 6 номенклатурни дейности и на два материала от идентичен тип, не би могло да се възприеме като несъобразяване с утвърдения от възложителя образец, доколкото няма промяна в съществените елементи изискани и установени в образеца, а конкретизиране на единствено относимата мерна единица. Така формирани ценовите предложения на „Билдинженеринг 77“ ЕООД и „Тандем 1“ ЕООД гарантират изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, в унисон със строителните стандарти в относимата област на приложение, като направените в тях промени не правят офертите им неподходящи, по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП.
Относно възражението на жалбоподателят за наличие на съгласувани практики на „Билдинженеринг 77“ ЕООД и „Тандем 1“ ЕООД в обществената поръчка, основателно се явява твърдението на КЗК, че посочената проверка не е предмет на образувано в КЗК производство по Закона за обществени поръчки. Жалбоподателят навежда и твърдения, че „Билдинженеринг 77“ ЕООД и „Тандем 1“ ЕООД са свързани лица.Легална дефиниция на понятието „свързани лица“ се съдържа в §1, т. 13 и т. 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК), към които разпоредби §2, т. 45 от ЗОП прави препращане.
Видно от цитираните легални определения, разписани в ЗППЦК, може да се направи извод, че 15 хипотезите по §1, т. 13, б. „а“, „б“ и „в“ се отнасят до юридически лица, а буква „г“ касае физически лица.При направена проверка на
страницата на Търговския регистър към Агенцията по вписванията и установява,че нито една от хипотезите по §1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК не е налице. Липсват доказателства за свързаност между участниците в процедурата, в частност „Билдинженеринг 77“ ЕООД и „Тандем 1“ЕООД. КЗК е разгледала и твърденията на жалбоподателя относно незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата. Според условията по процедурата икономически най-изгодната оферта е определена въз основа на критерия най-ниска предложена цена, изчислена въз основа на сбора от единичните стойности за труд и материали, оферирани от участника.Помощната комисия е обективирала действията си в протоколи и е изложила мотиви за това. От доказателствата по преписката се установява ,че в конкретния случай са налице обстоятелствата по чл. 72, ал. 1 от ЗОП относно ценовото предложение на „Сити Строй 63“ЕООД, поради което и оценителната комисия правилно и законосъобразно, по реда на цитираната разпоредба, е изискала от този участник подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението в офертата му свързано с цена, което подлежи на оценяване.Жалбоподателят не е представил детайлна обосновка на предложените единични цени по всички видове дейности и материали от КСС. Правилни са изводите на КЗК, че именно сбора на единичните цени на СМР и материалите формират крайната цена за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. С оглед предвидения по процедурата критерий за оценка на офертите, а именно най-ниската предложена цена, изчислена въз основа на сбора от единичните стойности за труд и материали, оферирани от участника, то единственият начин за формиране на реална и обективна оценка на предоставената обосновка е изследване и анализиране на отделните компоненти, които формират общата стойност на офертата.
С оглед на изложеното, считам решението на КЗК за правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено.
ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счете делото за изяснено и обяви, че ще се произнесе със съдебен акт след съвещание в законния срок.
Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 11:31 часа.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЕКРЕТАР: