На именното повикване в 14:30 часа, страните се представляваха така:
КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ:
„Бабачев Консулт“ ЕООД - редовно призовано, явява се адв. Д. Драгиев с днес представено пълномощно.
ОТВЕТНИТЕ СТРАНИ:
Кмета на община Златица - редовно призован, явява се адв. П. Първанов с днес представено пълномощно.
Явява се представител на Върховна административна прокуратура.
ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:
Адв.Велков: Да се даде ход на делото.
Адв. Първанов: Да се даде ход на делото.
Прокурорът: Да се даде ход на делото.
СЪДЪТ намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
ДОКЛАДВА касационна жалба, подадена от „Бабачев Консулт“ ЕООД против Решение № 458/09.06.2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК – 249/03.05. 2022 г., с доводи за неговата неправилност по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с претенция да бъде отменено решението, като неправилно. Към касационната жалба не са приложени писмени доказателства.
Адв. Драгиев: Поддържам касационната жалба. Няма да соча други доказателства. Нямам доказателствени искания.
Адв. Първанов: Оспорвам касационната жалба. Няма да соча други доказателства. Намирам решението на КЗК за правилно и обосновано. Нямам доказателствени искания.
Прокурорът: Нямам доказателствени искания.
Върховният административен съд счете делото за изяснено от фактическа страна, с оглед на което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО
Адв. Драгиев: Уважаеми върховни административни съдии, моля на основание чл. 221, ал. 2 АПК да постановите решение, с което да отмените решението на комисията, с което е оставена без уважение нашата жалба. Моля на основание чл. 222, ал. 1 АПК да отмените постановеното от КЗК решение и да постановите връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане. Представям писмена защита. Моля на основание чл. 171, ал. 1 и ал. 2 АПК да обявите решението на комисията за нищожно, същото е постановено в противоречие на изискванията на процесуалния закон, според който всяко едно решение, което противоречи на задължителните указания на Върховен административен съд, следва да бъде обявен за нищожен. Това решение не може да има правни последици, макар че създава естествено основание за привидност, което пък налага и основава нашия интерес. Ако не приемете това първо искане, моля да отмените постановеното от комисията решение, като неправилно, поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Няма основание, което за позволи на съда да приеме решението на комисията за правилно, още повече, че комисията е тази, която в диспозитива на решението си, изрично е установила, че работата по обществената поръка следва да се продължи без да се променят обстоятелствата по възлагането. Безспорно е, че обстоятелствата са променени на две основания: Първо, промяна под № 3 на комисията, чийто състав е променил и тази промяна следва да бъде предмет на вниманието на прокуратурата, поради това, че е извършена промяна в документацията и изложеното в документацията, относно категоризацията втора група, четвърта категория е подменено с втора категория, четвърта категория, което от своя страна дава основания на комисията да приеме, че е необходимо прецизиране на документацията, което представлява промяна в обстоятелствата. Второто, което е още по-фрапантно и касае становището на главния архитект Раев, приложено по делото. Това становище е невярно, аз не зная дали главният архитект е чел ЗУТ, но моето дълбоко убеждение е, че той представя невярно тълкуване и интерпретиране на материалния закон с цел постигане на желаното от кмета на общината, а именно прекратяване на процедурата. Не може път в едно село той да го приравнява към път от Републиканската мрежа и докато се допускат такива обстоятелства, такова пренареждане на фактите по непонятни за мен причини, възприети от комисията, то винаги предмет на претенциите и към Вас ще бъдат отмяна на решенията. По изложените в жалбата съображения и в настоящата писмена защита, моля да отмените решението и да постановите друго, с което върнете дело за ново разглеждане. Представям и молба за разноски, прилагам и нареждане за превод на адвокатските разноски.
Адв. Първанов: Уважаеми върховни административни съдии, на първо място искам да обърна внимание, че бяха наведени вметки от касационния жалбоподател, които не са включени в касационната жалба и бих искал да взема отношение и в срок да депозирам писмено становище. По отношение на действията на главния архитект, той е компетентен орган, той с това се занимава и съответно носи отговорност за своите актове и за своите действия не смятам, че изобщо трябва да бъде предмет на една касационна жалба и решение на КЗК, както е в настоящия случай. Считам, че възложителят правилно е прекратил процедурата не само правилно, а това е и единственото законосъобразно решение, което е могъл да вземе. Няма да се спирам конкретно за категорията на строителния обект, намирам решението на КЗК за правилно и законосъобразно, моля същото да се остави в сила. Правя възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Прокурорът: Касационната жалба срещу решението на КЗК е допустима като подадена в срок и от надлежна страна в процеса, разгледана по същество е неоснователна. Не са налице касационните отменителни основания на чл. 209, т. 3 АПК.
Решението на КЗК отговаря на приложимите материалноправни разпоредби. КЗК подробно е изяснила релевантните за спора факти и обстоятелства в съответствие с приложените по преписката писмени документи и е формирала обосновани правни изводи. Решението на КЗК е подробно аргументирано и не са допуснати нарушения на материалния закон и производствените правила.
От събраните по делото писмени доказателства е установено правилно от КЗК, че с решение от 12.06. 2020 г. на възложителя – Кмета на Община Златица е открита процедура – „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка по изпълнение на СМР по укрепване и възстановяване на пътно тяло, чрез подпорни стени на улична мрежа в Община Златица. С решението си възложителят е одобрил обявлението за поръчката, регламентирал е условията за участие, изискуемите документи и съдържание на предложението, изискванията и указанията за подаване на офертите, минималните изисквания към съдържанието на техническото предложение на офертите, минималните изисквания за правоспособност за упражняване на професионална дейност, критериите за възлагане и методиката за определяне на комплексна оценка .
С обжалваното Решение от 05.04. 2022 г. на възложителя на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП, процедурата е прекратена по предложение на помощния орган - назначената комисия за разглеждане и оценка на постъпилите оферти, като са изложени подробни съображения, свързани с установени нарушения при откриване и провеждане на процедурата в критерия за подбор, които нарушения не могат да бъдат отстранени, без това да промени съществено условията, при които е обявена процедурата и биха променили кръга на заинтересованите лица и по-конкретно противоречие в документацията за участие, досежно годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност.
Възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, съгласно която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. За да бъде прекратена процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП е необходимо да бъдат установени такива съществени промени в условията на обществената поръчка, които да водят до промяна кръга на заинтересованите лица.
Контролът, осъществяван от КЗК е единствено за законосъобразност на оспореното решение и не засяга преценката по целесъобразност, която възложителят прави в рамките на своята оперативна самостоятелност.
В чл. 110, ал. 1 ЗОП лимитативно са изброени случаите, в които при условията на обвързана компетентност, възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение. В уредените в ал. 1 на чл. 110 ЗОП хипотези, възложителят не може да преценява дали да прекрати или да продължи процедурата. При наличието на материалноправните предпоставки, по който и да е от двата случая, възложителят е императивно е задължен да прекрати процедурата. В процесната хипотеза, решението за прекратяване на обществената поръчка е издадено при условията на оперативна самостоятелност по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, при които възложителят прекратява процедурата по обществената поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Условията са императивни и е налице задължение на възложителя, при наличие на посочените основания да прекрати обявената процедура.
За да остави без уважение жалбата на „Бабачев консулт“ ЕООД срещу решението за прекратяване на процедурата, КЗК е приела, че възложителят е изложил фактическите и правни основания за постановяването му и законосъобразно е упражнил правото си да прекрати обществената поръчка, при наличието на нормативноустановените предпоставки за това.
В конкретният случай, КЗК мотивирано е споделила становището на помощния орган и възложителя за наличие на основанията и на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, като е приела, че участникът в процедурата не е вписан в първа категория в Централния професионален регистър на строител, съгласно Закона за камарата на строителите за изпълнение на строежи втора и четвърта категория, съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и това са съществени промени в условията на обявената поръчка, които неминуемо биха променили кръга на заинтересованите лица.
Правилно КЗК е преценила, че са налице материалноправните основания на чл. 110, ал. 1 ЗОП и законосъобразно с решение на възложителя е прекратена процедурата по публичното състезание, тъй като от събраните по преписката писмени доказателства се установява, че са налице хипотезите на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП.
Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанията, посочени от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, тъй като са налице всички елементи на фактическия състав на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП.
Когато се установи наличие на материалноправните предпоставки на чл. 110, ал. 1 ЗОП /в случая т. 5 и т. 9/, възложителят е императивно е задължен да прекрати тази процедура.
Правилно в тази връзка КЗК е извършила проверка на обстоятелството дали действително са установени такива нарушения и съществени изменения, както и за наличието на конкретни мотиви за постановеното прекратяване.
КЗК е извършила собствена подробна преценка и тълкуване за законосъобразност на действията на възложителя, подробно е обсъдила възраженията на страните и е аргументирала извода си за законосъобразност на оспореното решение за прекратяване.
Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП.
Изложените подробни съображения, че правилно е прекратена обявената процедура за обществена поръчка, КЗК е мотивирала в предписаната от закона форма на база цялостната преценка на откритата процедура, представените документи и мотивите, изложени от помощния орган.
Решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да се потвърди.
Върховният административен съд обяви, че ще се произнесе с решение след съвещание.
Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 14:46 часа.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЕКРЕТАР: