КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ "Вива Телеком България" ООД, редовно призован, се представлява от адв. Йорданова и адв. Емануилов, с пълномощно по делото.

ОТВЕТНИКЪТ Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София, редовно призован, се представлява от юрк. Михайлова, с пълномощно по делото.

За ВАП - прокурор Симеонов.

СЪДЪТ уведоми страните, че при провеждане на съдебното заседание се извършва звукозапис.

ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:

СТРАНИТЕ /поотделно/: Да се даде ход на делото.

ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, с оглед на което

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ГО ДОКЛАДВА:

ДЕЛОТО е отложено в предишното съдебно заседание, като е дадена възможност на ответника и прокуратурата да вземат становище по направеното искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз.

ДОКЛАДВА постъпило становище от ответника от 05.03.2020 г. по направеното искане за отправяне на преюдициално запитване.

юрк. Михайлова: Поддържам представеното становище по направеното искане.

адв. Йорданова: Запознати сме със становището на ответната страна. Представяме писмено становище по отговора на ответника, с препис за страните.

ПРОКУРОРЪТ: Да се приемат представените становища на страните.

СЪДЪТ по доказателствата

ПРИЕМА постъпилите становища от касационния жалбоподател и ответника

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счита делото за изяснено от фактическа страна, поради което

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО:

адв. Йорданова: Поддържаме искането си за преюдициално запитване съобразно изложените в същото съображения и при условията на същото. С други думи в случай, че съдът счита, че изложената в молбата за преюдициално запитване практика на Съда на Европейския съюз не дава ясен отговор на поставените въпроси. поради което Ви молим да отправите такова запитване. В т. 1-ва на въпросното становище ние сме отразили определени обстоятелства по настоящото дело, които налагат извършването на запитване, в случай, че съдът счита, че практиката на Съда на Европейския съюз не изяснява достатъчно тези въпроси. В частност ние искаме да обърнем внимание, че някои аспекти на поддържаното от ответника разбиране влиза в пряко противоречие с Доклада на Комисията по чл. 8 от Директивата за лихви и авторски и лицензионни възнаграждения, а както Съдът на Европейския съюз е отбелязал, в такива ситуации запитването е задължително при условие, че съдът счита, че от практиката на Съда на Европейския съюз не произтича достатъчно ясен отговор. Това е по молбата за преюдициалното запитване.

По съществото на делото, ние Ви молим да отмените първоинстанционното решение като незаконосъобразно и да постановите ново по съществото на делото, с което да отмените обжалваният ревизионен акт. Молим Ви да вземете предвид подробните съображения, които сме изложили в жалбата, а що се отнася до съображенията ни, свързани с правото на Европейския съюз, тези които сме изложили в молбата за преюдициално запитване и в сега представеното становище. Искаме да отбележим един въпрос, който е много съществен според нас по това дело, извън въпросите, които поставя европейската практика и този въпрос е следният: в случая въпросният конвертируем заем е бил отразен като капитал от доверителя ми. По делото е извършена съдебно-счетоводна експертиза, която е единственото доказателство в тази насока, която приема, че е капитал. Доверителят ни през целият период е имал четири такива заема, двама одитори и всички са потвърдили разбирането, че този инструмент е капитал. На нас ни се струва, че съдът не би могъл да стигне до друга квалификация на въпросния инструмент предвид на обстоятелството, че няма никакво доказателство, че този инструмент следва да се счита за заем. Искаме да обърнем внимание на този въпрос най-вече от гледна точка на това, че международните счетоводни стандарти, в частност 32 и 39, които са действали в този период, поставят тежки чисто счетоводни въпроси за квалификация на инструмента и от тази гледна точка, това че има експертиза по делото и заверка от двама одитори, определяйки този инструмент като капитал, според нас сочи, че инструментът действително има същността на капитал.

Моля да вземете предвид всички останали съображения, изложени в жалбата, включително и това, че в ревизионното производство изобщо няма извършена експертиза за облагаемата лихва. Такава е извършена за друг период, в друго ревизионно производство, която е добавена към това ревизионно производство. Моля да се произнесете с решение, в което да отмените ревизионният акт.

Моля да присъдите разноските на доверителя ми, съобразно списъците, които са представени за касационното производство в предишното съдебно заседание, а за първоинстанционното производство, съответно в последното заседание по делото.

адв. Емануилов: Представям писмено изложение по съществото на спора с препис за другата страна.

юрк. Михайлова: По искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, моля Върховният административен съд да не го допуска.

По искането по същество, моля да се остави в сила решението на Административен съд - София-град, което е обосновано и законосъобразно. Представям писмени бележки, с препис за другата страна.

Претендирам присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съобразно материалният интерес в размер на 16650 лв. за тази инстанция.

ПРОКУРОРЪТ: Искането за спиране на производството по делото и отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз с така формулираните от касатора въпроси е неоснователно. В случая не е налице хипотезата на чл.628 от ГПК, тъй като не се касае за тълкуване и прилагане на разпоредби на общностното право, а на националното законодателство и по-конкретно приложението на чл.195, чл.12 и чл.16 от Закона за корпоративното подоходно облагане. В конкретния случай смисълът на конкретните разпоредби е толкова ясен, че не буди никакво съмнение, както и предвид отговорите на въпросите, дадени в цитираните и обсъдени от първоинстанционния съд решения на Съда на Европейския съюз. Поставените в молбата за преюдициално запитване въпроси, свързани с тълкуването на конкретни разпоредби от общностното право, считам, че не са от значение за правилното решаване на делото. Наред с изложеното следва да се посочи, че по първия от поставените в молбата въпроси Съдът на Европейския съюз е имал възможността и вече се е произнесъл с решение от 31.05.2018 г. по дело № С–382/2016 г. и с решение от 22.11.2018 г. по дело № С–575/2017 г. Съгласно Решението по дело № С–575/2017 г. на Съда на Европейския съюз чл.43, чл.48 от Договора за създаване на Европейската общност и чл.49, и чл.54 от Договора за функциониране на Европейския съюз трябва да се тълкуват в смисъл, че по принцип допускат националната правна уредба по силата, на която доходите на местно за една държава - членка дружество, предоставило на установено в друга държава - членка дружество, с което е в отношения на взаимозависимост, предимства при условия, различни от тези, които независими едно от друго лица биха договорили при същите обстоятелства за да бъдат изчислени все едно, че са получени при условия, договорени между такива независими трети лица, докато облагаемите доходи няма да подлежат на такова коригиране, ако същите предимства са предоставени от едно местно на друго местно дружество, с което е в отношение на взаимозависимост. По така изложените съображения считам, че искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейските общности е неоснователно и следва да бъде отхвърлено, тъй като не се касае за тълкуване и прилагане на разпоредби на общностното право, а на националното законодателство.

Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, като по същество е неоснователна.

Съдебното решение е правилно.

След изпълнение на задълженията по чл.160, ал.1 и 2 ДОПК, чл.202 и чл.236 ал.2 ГПК правилно решаващият състав е приел, че РА в оспорената му част е законосъобразен предвид чл.195, ал.1 и 2 вр. чл.12, ал.5 т.1, чл.16 ал.1 и 2 т.3 и др. ЗКПО и е отхвърлил оспорването. Като се имат предвид неоспорените писмени доказателства събрани в ревизионното производство обосновано Административен съд- София-град е отбелязал, че съгласно споразумението за конвертируем заем /л.117 и сл./, дружеството-жалбоподател е получило безлихвен, целеви заем от свързано по смисъла на § 1 т.3, б. „е“ ДР на ДОПК чуждестранно лице, който е използван за погасяване на определени задължения, като за ревизирания период няма погасени суми от главницата и начислени задължения за лихви по заема, а предвидените клаузи за падеж в 60-та годишнина от влизане в сила на споразумението и предвидената възможност за отпадане на задължението за погасяване на заема след решение на кредитополучателя за апортиране като непарична вноска на дължимия размер в капитала на кредитополучателя, не е осъществена нито през ревизирания период, нито по време на ревизионното производство и е направен верен извод за това, че предоставената сума представлява заем, като за дружеството - жалбоподател е налице икономическа изгода - погасяване на задължение към кредитори без да се изплащат лихви за привлечените в заем средства, а за заемодателя е налице икономическа загуба поради неполучаване на лихви по предоставения заем.

Основателно е посочено, че са налице основанията по чл.15 ЗКПО, съгласно който, когато свързани лица осъществяват търговски и финансови взаимоотношения при условия, които оказват влияние върху размера на данъчната основа, отличаващи се от условията между несвързани лица, данъчната основа се определя и се облага с данък при условия, които биха възникнали между несвързани лица и чл.16 ал.1 ЗКПО, съгласно който когато една или повече сделки са сключени при условие, чието изпълнение води до отклонение от данъчното облагане, данъчната основа се определя без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или правна форма, а се взема под внимание данъчна основа, която би се получила при обичайна сделка при пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, която не води до отклонение от данъчното облагане, както и чл.16, ал.2 т.3 ЗКПО, съгласно който за отклонение от данъчното облагане се смята получаване или предоставяне на кредити с лихвен процент, отличаващ се от пазарната лихва, вкл. и в случаите на безлихвени заеми или друга временна безвъзмездна финансова помощ, както и опрощаване на кредити и т.н.

Съгласно чл.202 ГПК и при съобразяване на § 1, т. 32 ДР на ЗКПО са обсъдени експертните заключения като за назначеното в ревизионното производство са изложени убедителни мотиви относно кредитирането му, вкл. и предвид използване на приложими методи, регламентирани в Наредба № 9/2016 г. и събраните данни за лихвата на БНБ, средните лихвени проценти, вкл. в държавата на заемодателя и др., а за ССЕ /л.248/ за неотносимостта му към предмета на спора, тъй като в случая става дума за предоставяне в заем на паричните средства, с които се погасяват съответни задължения, а не за увеличаване на капитала за използване на неприложими методи с оглед на характера на средствата и пр. Правилно е посочено, че предвидените възможности за погасяване на заема, вкл. чрез апортиране и извършените през месец октомври 2018 г. действия се явяват ирелевантни за ревизирания период с оглед на предоставяне на посочените средства в безлихвен заем, който подлежи на връщане.

В тази връзка основателно е обърнато внимание на неангажиране от дружеството - жалбоподател на доказателства, които да дават основание да се поставят под съмнение обективността на констатациите и изводите на вещото лице, депозирало експертното заключение в ревизионното производство.

Обсъдени са Решение от 31.05.2018 г. по дело С-382/16 г. и Решение от 22.11.2018 г. по дело С-575/17 г. на СЕС и обосновано е посочено, че процесният РА в оспорваната му част не е в противоречие с тези решение. Съгласно решението по дело С-575/17 г. на СЕС чл.43 ДЕО /чл. 49 ДФЕС/ вр. с чл. 48 ДЕО /чл. 54 ДФЕС / трябва да се тълкуват в смисъл, че по принцип допускат национална правна уредба, по силата на която доходите на местно за една държава - членка дружество предоставило на установено в друга държава - членка дружеството, с което е в отношение на взаимозависимост, предимства при условия, различни от тези, които независими едно от друго лица биха договорили при същите обстоятелства - да бъдат изчислени все едно, че са получени при условия договорени между такива независими трети лица, докато облагаемите доходи няма да подлежат на такова коригиране, ако същите предимства са предоставени от едно местно на друго местно дружество, с което е в отношение на взаимозависимост. Чл.15, чл.16 и др. относими разпоредби на ЗКПО, посочени по-горе, относно отклоненията от данъчното облагане се прилагат по отношение на всички видове данъци към всички местни и чуждестранни лица равнопоставено, в какъвто смисъл са и цитираните мотиви на ЗИД на ЗКПО /Д.В., бр. 95/2009 г./. Освен това в процесния случай предвид чл.195 ЗКПО отговорността на дружеството е ангажирана във връзка със задължението за удръжка от него на данъка върху доходите от източника в страната на чуждестранното дружество - заемодател, които е следвало да бъдат начислени от местното лице, което не е било направено.

В тази връзка правилно е посочено, че приложението на чл.78 ЗКПО не е предмет на спора, тъй като би касаело данъчно задълженото лице, ако то имаше доходи от лихви, а относно чуждестранното дружество са налице хипотетични възможности да предяви правата си по националното си законодателство в зависимост от финансовите си резултати и е направен верен краен извод, че не се доказва различно и неравно третиране по отношение на двете процесни дружества, което да има пряко и съществено значение за отговорността по чл.195 във връзка с чл.12 ал.5 т.1 и предвид чл.15 и чл.16 ал.1 и 2 т.3 ЗКПО.

Налага се извод, че обжалваното решение, с което е отхвърлено оспорването срещу РА в оспорваната му част, не страда от пороци по чл.209, т.3 АПК налагащи отмяната му и следва да се остави в сила, а касационната жалба да се остави без уважение като неоснователна.

В подобен смисъл относно правилното приложение на преобладаващата част от цитираните разпоредби са Решение 6669/17 по АД 9285/16, Решение 7709/15 по АД 7532/14, Решение 279/13 по АД 5466/12, Решение 17269/13 по АД 5049/13, и Решение 16409/13 по АД 5883/13г. на ВАС.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счита делото за изяснено и обяви, че ще се произнесе с решение в срок.

Протоколът е изготвен в съдебно заседание, което приключи в 11.51 ч.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: