На поименното повикване и след спазване разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от ГПК страните се представиха, както следва:

КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ "Виваком България" ЕАД, редовно призован, се представлява от адв. Димитрова с пълномощно от днес.

ОТВЕТНИКЪТ Директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София, редовно призован, се представлява от юрк. Михайлова с пълномощно по делото и днес представено такова.

За ВАП - прокурор Симеонов.

СЪДЪТ уведоми страните, че при провеждане на съдебното заседание се извършва звукозапис.

ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:

СТРАНИТЕ / поотделно/: Да се даде ход на делото.

ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, с оглед на което

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО:

адв. Димитрова: Поддържам касационната жалба. Молим да се приемат всички наши аргументи, изложени в същата. Молим също така да приложите към процесните доходи лихва от 1,39 % съгласно доклада за трансферно ценообразуване, който сме представили по делото и който е приет. Представям извлечение от търговския регистър. Нямам доказателствени искания. Няма да соча други доказателства.

юрк. Михайлова: Оспорвам касационната жалба. Нямам доказателствени искания. Няма да соча други доказателства.

ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА СЪДЪТ

ПРИЕМА днес представените от страните пълномощни и извлечение от търговския регистър.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счете делото за изяснено от фактическа страна, поради което

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО:

адв. Димитрова: Моля да уважите касационната жалба по съображенията, изложени в нея. Моля да ни дадете срок, ако е възможно двуседмичен, за представяне на писмени бележки.

юрк. Михайлова: Моля уважаемият Върховен съд да постанови решение, с което да отхвърли касационната жалба като неоснователна и недоказана. Представям писмени бележки. Претендирам юрисконсултско възнаграждение, съобразно материалния интерес в размер на 60 290 лв. за настоящата инстанция.

ПРОКУРОРЪТ: Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, като по същество е неоснователна.

Съдебното решение е правилно. Същото е постановено при спазване на съдопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Поддържам заключението, което съм изложил в проведеното съдебно заседание по делото на 10.03.2020 г., а именно за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Обжалваното съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата на "Вива Телеком България" ООД (сега „Виваком България“ ЕАД) срещу процесния ревизионен акт, потвърден с Решение No 2000 от 21.12.2017 г. на Директора на дирекция „ОДОП“ – София, в частта, с която е установен допълнителен данък по чл.195 от Закона за корпоративното подоходно облагане /ЗКПО/ в размер на 1 831 926,74 лв., както и лихви в размер на 544 079,86 лв. или общо 2 376 006.60 лв. за периода от 14.02.2014 г. до 31.03.2015 г., е валидно, допустимо и правилно.

След изпълнение на задълженията по чл. 160, ал. 1 и 2 ДОПК, чл. 202 и чл. 236, ал. 2 ГПК, правилно решаващият състав е приел, че ревизионния акт в оспорената му част, е законосъобразен предвид чл. 195, ал. 1 и 2, вр. чл. 12, ал. 5, т. 1, чл. 16 ал. 1 и 2, т. 3 и др. ЗКПО и е отхвърлил оспорването. Като се имат предвид неоспорените писмени доказателства, събрани в ревизионното производство, обосновано АССГ е отбелязал, че съгласно споразумението за конвертируем заем /л. 117 и сл./, дружеството - жалбоподател е получило безлихвен, целеви заем от свързано по смисъла на § 1 т. 3, б. „е“ ДР на ДОПК чуждестранно лице, който е използван за погасяване на определени задължения, като за ревизирания период няма погасени суми от главницата и начислени задължения за лихви по заема, а предвидените клаузи за падеж в 60-та годишнина от влизане в сила на споразумението и предвидената възможност за отпадане на задължението за погасяване на заема след решение на кредитополучателя за апортиране като непарична вноска на дължимия размер в капитала на кредитополучателя, не е осъществена нито през ревизирания период, нито по време на ревизионното производство и е направен верен извод за това, че предоставената сума представлява заем, като за дружеството - жалбоподател е налице икономическа изгода – погасяване на задължение към кредитори без да се изплащат лихви за привлечените в заем средства, а за заемодателя е налице икономическа загуба поради неполучаване на лихви по предоставения заем.

Основателно е прието, че са налице основанията по чл. 15 ЗКПО, съгласно който когато свързани лица осъществяват търговски и финансови взаимоотношения при условия, които оказват влияние върху размера на данъчната основа, отличаващи се от условията между несвързани лица, данъчната основа се определя и се облага с данък при условия, които биха възникнали между несвързани лица и чл. 16 ал.1 ЗКПО, предвиждащ, че когато една или повече сделки са сключени при условие, чието изпълнение води до отклонение от данъчното облагане, данъчната основа се определя без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или правна форма, а се взема под внимание данъчна основа, която би се получила при обичайна сделка при пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, която не води до отклонение от данъчното облагане, както и чл.16, ал. 2, т. 3 ЗКПО, съгласно който за отклонение от данъчното облагане се смята получаване или предоставяне на кредити с лихвен процент, отличаващ се от пазарната лихва, вкл. и в случаите на безлихвени заеми или друга временна безвъзмездна финансова помощ, както и опрощаване на кредити и т.н.

Съгласно чл. 202 ГПК и при съобразяване на § 1, т. 32 ДР на ЗКПО са обсъдени експертните заключения, като за изготвеното в ревизионното производство са изложени убедителни мотиви относно кредитирането му, включително и предвид използване на приложими методи, регламентирани в Наредба № 9/2016 г. и събраните данни за лихвата на БНБ, средните лихвени проценти, включително в държавата на заемодателя и др., а за съдебно-счетоводната експертиза /л.248/ за неотносимостта му към предмета на спора, тъй като в случая става дума за предоставяне в заем на паричните средства, с които се погасяват съответни задължения, а не за увеличаване на капитала за използване на неприложими методи с оглед на характера на средствата. Правилно е посочено, че предвидените възможности за погасяване на заема, включително чрез апортиране и извършените през месец октомври 2018 г. действия, се явяват ирелевантни за ревизирания период с оглед на предоставяне на посочените средства в безлихвен заем, който подлежи на връщане.

В тази връзка основателно е обърнато внимание на неангажиране от дружеството - жалбоподател на доказателства, които да дават основание да се поставят под съмнение обективността на констатациите и изводите на вещото лице, депозирало експертното заключение в ревизионното производство.

Обсъдени са Решение от 31.05.2018 г. по дело С-382/16 г. и Решение от 22.11.2018 г. по дело С-575/17 г. на СЕС и обосновано е посочено, че процесният РА в оспорваната му част не е в противоречие с тези решения. Съгласно решението по дело С-575/17 г. на Съда на Европейския съюз чл.43 от Договора за създаване на Европейската общност и чл. 49 Договора за функциониране на Европейския съюз , във вр. с чл. 48 ДЕО чл. 54 ДФЕС трябва да се тълкуват в смисъл, че по принцип допускат национална правна уредба, по силата на която доходите на местно за една държава - членка дружество предоставило на установено в друга държава - членка дружество, с което е в отношение на взаимозависимост, предимства при условия, различни от тези, които независими едно от друго лица биха договорили при същите обстоятелства - да бъдат изчислени все едно, че са получени при условия договорени между такива независими трети лица, докато облагаемите доходи няма да подлежат на такова коригиране, ако същите предимства са предоставени от едно местно на друго местно дружество, с което е в отношение на взаимозависимост. Чл.15, чл.16 и други относими разпоредби на ЗКПО, посочени по-горе, относно отклоненията от данъчното облагане се прилагат по отношение на всички видове данъци към всички местни и чуждестранни лица равнопоставено, в какъвто смисъл са и цитираните мотиви на ЗИД на ЗКПО /Д.В., бр. 95/2009 г./. Освен това в процесния случай предвид чл.195 ЗКПО отговорността на дружеството е ангажирана във връзка със задължението за удръжка от него на данъка върху доходите от източника в страната на чуждестранното дружество - заемодател, които е следвало да бъдат начислени от местното лице, което не е било направено.

В тази връзка правилно е посочено, че приложението на чл.78 ЗКПО не е предмет на спора, тъй като би касаело данъчно задълженото лице, ако то имаше доходи от лихви, а относно чуждестранното дружество са налице хипотетични възможности да предяви правата си по националното си законодателство в зависимост от финансовите си резултати и е направен верен краен извод, че не се доказва различно и неравно третиране по отношение на двете процесни дружества, което да има пряко и съществено значение за отговорността по чл. 195 във връзка с чл. 12, ал. 5, т. 1 и предвид чл. 15 и чл.16, ал. 1 и 2 т.3 ЗКПО.

С решение от 24.02.2022 г. на СЕС по дело С-257/20 г. съдът се е произнесъл по отправеното преюдициално запитване от касационната инстанция. Съгласно същото:

1) Член 1, параграф 1 във връзка с член 4, параграф 1, буква г) от Директива 2003/49/ЕО на Съвета от 3 юни 2003 година относно общата система на данъчно облагане на плащания на лихви и роялти между свързани дружества от различни държави членки, член 5 от Директива 2011/96/ЕС на Съвета от 30 ноември 2011 година относно общата система за данъчно облагане на дружества - майки и дъщерни дружества от различни държави - членки, изменена с Директива (ЕС) 2015/121 на Съвета от 27 януари 2015 г., и членове 3 и 5 от Директива 2008/7/ЕО на Съвета от 12 февруари 2008 година относно косвените данъци върху набирането на капитал трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба, която предвижда данъчно облагане под формата на удържан при източника данък за фиктивните лихви, които местно дъщерно дружество, получило безлихвен заем от своето чуждестранно дружество - майка, би било при пазарни условия длъжно да заплати на последното.

2) Член 63 ДФЕС, във връзка с принципа на пропорционалност, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която предвижда данъчно облагане под формата на удържан при източника данък за фиктивните лихви, които местно дъщерно дружество, получило безлихвен заем от своето чуждестранно дружество майка, би било при пазарни условия длъжно да заплати на последното, когато този данък при източника се събира върху брутния размер на тези лихви без възможност на този етап за приспадане на свързаните със заема разходи, а за целите на преизчисляването на посочения данък и евентуалното възстановяване е необходимо последващо нарочно искане, стига процедурата, предвидена за целта в тази правна уредба, да не продължава прекалено дълго, от една страна, и да се дължат лихви върху възстановяваните суми, от друга страна.

С оглед дадените отговори от СЕС по дело С-257 от 2020 г. във връзка с отправеното преюдициално запитване, не се установява наличие на основания за отмяна на обжалваното съдебно решение на АССГ, като с обжалвания ревизионен акт правилно са определени задължения по чл. 195 от ЗКПО за периода от 14.02.2014 г. до 31.03.2015 г. за заплащане на данък при източника в размер на 1 831 926,74 лв. и лихви в размер на 544 079,86 лв. върху определен лихвен доход на чуждестранно лице - „ИнтерВ Инвестмънт“ С.а.р.л. – юридическо лице със седалище и адрес в Люксембург, което е било едноличен собственик на капитала на „Виваком България“ ЕАД.

При постановяване на решението съдът не е допуснал нарушение на материалния закон или необоснованост, като същото е правилно и следва да бъде оставено в сила.

СЪДЪТ предоставя на адв. Димитрова едноседмичен срок за представяне на писмени бележки.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ще се произнесе с решение, след съвещание.

Протоколът е изготвен в съдебно заседание, което приключи в 12.10 ч.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: