На именното повикване в 11:07 часа, страните се представляваха така:
КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ:
„Ловамед Груп“ ООД - редовно призован, явява се адв. Петров с пълномощно по делото.
ОТВЕТНАТА СТРАНА:
„Изпълнителен директор на МБАЛ „Д-р И. Селимински – Сливен“ АД - редовно призован, явява се адв. Митев с днес представено пълномощно.
„Ай Мед Груп“ ООД - редовно призован, не се явява представител.
При участие на Върховна административна прокуратура.
ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:
Адв. Петров: Да се даде ход на делото.
Адв. Митев:Да се даде ход на делото.
Прокурорът: Да се даде ход на делото.
СЪДЪТ намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
ДОКЛАДВА касационна жалба, подадена от „Ловамед Груп“ ООД срещу Решение № 829/27.10. 2022 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-518/2022 г. От мотивите на касационната жалба може да се направи извод, че се твърди неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя. Претендира направените разноски
Адв. Петров: Поддържаме касационната жалбата, предвид подробно описаните съображения в нея. Моля да отмените атакуваното Решение № 829/27.10. 2022 г. на КЗК, като върнете преписката на възложителя с указания за съобразяване с материалния закон и провеждане на процедурата. Претендираме разноските. Моля да ми бъде даден срок за представяне на писмени бележки.
Адв. Митев: Оспорвам касационната жалба, нямам доказателствени искания и няма да соча нови доказателства.
Прокурорът: Нямам доказателствени искания.
Върховният административен съд, счете делото за изяснено от фактическа страна, с оглед на което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕТВО
Адв. Петров: Уважаеми върховни административни съдии, моля да отмените атакуваното решение по съображенията подробно изложени в касационната жалба. С оглед становището на процесуалния представител на ответника, тъй като няма писмени възражения, моля да приключите делото.
Адв. Митев: Уважаеми върховни съдии, считам депозираната касационна жалба за неоснователна и в тази връзка, моля да постановите решение, с което да оставите в сила атакуваното решение на КЗК. С оглед изхода на делото, моля да осъдите касатора да заплати на довереното ми дружество сторените разноски, за които представям списък, съгласно чл. 80 ГПК. Правя възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.
Прокурорът: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна и като такава е процесуално допустима.
По същество е основателна. Налице са част от релевираните с нея пороци на решението на КЗК, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Оспореното решение е неправилно – постановено в противоречие с доказателствата по преписката и закона. В хода на производството пред КЗК е обжалвано решение на възложителя за избор на изпълнител на ОП, като основните оплаквания на подателя на жалбата са свързани с неизследването от страна на комисията при възложителя /и от КЗК/ на конкретните факти в казуса задълбочено и прецизно. Според касатора, КЗК се е произнесла „свръх“ петитум и не е отчела липсата на мотиви в акта във връзка с претендирана и действително неостойностена цена за изпълнение на една от услугите, включена в общата цена.
Така направените оплаквания са основателни. С оспореното решение КЗК се е произнесла по оплакване, несъдържащо се в жалбата и е опитала да замести липсващи мотиви на възложителя, с дописването на такива. Съгласно трайната практика на ВАС и КЗК, оценката за класираните участници на помощния орган на възложителя следва да бъде мотивирана надлежно, което в случая не е сторено по отношение на една от услугите. КЗК е излязла и извън предоставените й по закон компетенции, дописвайки липсващи мотиви за тази позиция. Назначената от възложителя комисия е разгледала представените от участниците документи, но не и в съответствие с изискванията и предварително обявените условия – относно отпадъците, подлежащи на задължително обезвреждане чрез изгаряне /чрез инсинератор/. Процедурата по ОП е строго формална и не допуска неясни и неточни волеизявления по отношение на нейни съществени елементи. Когато възложителят е задал конкретни изисквания, то за участника е налице задължение да заяви такова изпълнение, което за обезпечи тези изисквания. В конкретния казус избрания за изпълнител втори ответник по касация като участник в процедурата е следвало да докаже съответствие на предлаганите с офертата условия с изискванията на възложителя, което не е сторил, касателно включената в ОП /обособена позиция №1/ услуга за обезвреждане на опасни болнични отпадъци чрез инсинератор. По отношение на тази услуга възложителят е поставил изискване участника да има сключен минимум един договор с оператор, притежаващ разрешение на чл. 35 ЗУО за обезвреждане без изгаряне в инсинератор. Според помощната комисия /и КЗК/ това е договора № 14808/11.11. 2021 г. с ПУДООС /л.27 от решението на КЗК/. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи и кои обстоятелства от вписаното в договора приема за относими, респективно - да анализира неговото съдържание в съответствие с предмета на договора и качеството на другата страна по него, което в случая не е сторил. Основателни са оплакванията на касатора на първо място, че съгласно Чл. 1 /2 / от договора с ПУДООС същият не е за подизпълнение и не може да бъде използван при участие в ОП. Точно това оплакване не е релевирано с жалбата до КЗК и се явява заявено след преклузивния срок по чл.197 /1/ ЗОП, но оплакванията в срока са свързани с факта, че след дадени от възложителя разяснения по чл.33 ЗОП относно конкретната дейност, участника е следвало да има предвид разпоредбите на чл.66 ЗОП /касаещи подизпълнителите/. След като ПУДООС не е заявен от класирания на първо място участник като подизпълнител досежно конкретната специфична дейност и след като от първия не е бил представен договор с друг /такъв/, същият не е изпълнил изискване на възложителя – за предоставянето на договор с инсинератор. Противно на приетото от възложителя /а впоследствие – и от КЗК/, този пропуск следва да се счита за неизпълнение на изисквания към участниците, с произтичащото от това.
Основателно е и следващото оплакване на подателя на жалбата, свързано с предложената от избрания за изпълнител обща цена, в която не е калкулирана цената за изпълнение на услугата от ПУДООС, многократно по-висока от общата /и за което не са били изложени мотиви от страна на помощния орган при възложителя/.
Предвид горното, оспореното решение на КЗК е неправилно – постановено при наличието на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК и като такова следва да бъде отменено.
Върховният административен съд обяви, че ще се произнесе с решение след съвещание.
Не следва да бъде даден срок на касационния жалбоподател за представяне на допълнителни съображения в писмени защити с оглед изразеното в съдебно заседание позиция на ответника.
Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 11:13 часа.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЕКРЕТАР: