На именното повикване в 11:36 часа, страните се представляваха така:
КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ:
Ректора на Софийски универсисет „Св. Климент Охридски“ - редовно уведомен, представлява се от адв. Еленков и адв. Колчева с пълномощно по делото.
ОТВЕТНАТА СТРАНА:
„Селектиум България“ ЕООД - редовно уведомен, явява се адв. Димитрова с пълномощно по делото.
При участие на Върховна административна прокуратура.
ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:
Адв. Еленков: Да се даде ход на делото.
Адв. Колчева: Да се даде ход на делото.
Адв. Димитрова: Да се даде ход на делото.
Прокурорът: Да се даде ход на делото.
СЪДЪТ намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
ДОКЛАДВА касационна жалба, подаден от Ректора на Софийски универсисет „Св. Климент Охридски“ срещу Решение № 828/27.10. 2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка КЗК-533/2022 г.
ДОКЛАДВА изпратената административна преписка на КЗК.
ДОКЛАДВА постъпил на 01.12. 2022 г. писмен отговор от „Селектиум България“ ЕООД, чрез процесуалния представител адв. Димитрова.
Адв. Димитрова: Представените документи към писмения отговор са публично достъпна информация за улеснение на съда.
Адв. Еленков: Същите документи са представени и пред КЗК. Поддържаме касационната жалба. Няма да сочим други доказателства. Нямаме доказателствени искания.
Адв. Колчева: Поддържам изложеното от адв. Еленков.
Адв. Димитрова: Оспорвам касационната жалба. Нямам други доказателствени искания. Няма да соча нови доказателства.
Върховният административен съд, счете делото за изяснено от фактическа страна, с оглед на което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕТВО
Адв. Еленков: Уважаеми върховни административни съдии, във връзка с направеното единствено възражение в касационната ни жалба, досежно липса на качеството „заинтересовано лице“ у жалбоподателя, моля да имате предвид две основни неща. На първо място, пред КЗК бяха представя два документа, с които се направи опит да се докаже правния интерес на жалбоподателя. Първият документ е списък с изпълнени дейности. Този списък реално представлява едностранно изявление на ответното дружество, като съгласно трайната практика на Върховен административен съд, включително инкорпорирано и в определение по административно дело №15175/2018 г. на ІV отделение, се приема, че съгласно изискванията на чл. 199, ал. 2 ЗОП, наличието на качеството „заинтересовано лице“ следва да бъде доказано с конкретни доказателства, като едностранни декларативни изявления не са достатъчни. В тази връзка считам, че приложеният списък може да има характер на обстоятелство за наличието на качеството „заинтересовано лице, но не и на доказателство за това обстоятелство. Вторият документ, който представяме е писмо от „Хюлет Пакард Ентърпрайс“, в което единствено е посочено, че дружеството е негов регионален представител без да има, каквато и да било индиция за наличие на качеството „заинтересовано лице“ във връзка с извършени проекти сходни с предмета на поръчката. Интернет сайта, който е цитиран и в жалбата и действително има техническа грешка при изписването му в решението на КЗК, също не съдържа подобна информация. На първо място цялата информация във въпросната интернет страница е изяло на английски език, което е в противоречие на основен принцип на административния процес, именно производствата се водят на български език, но дори и да пренебрегнем това обстоятелство, в самият сайт, в самата интернет страница отново не се съдържа никаква конкретна информация, досежно правния интерес на дружеството да му бъде възложена процесната поръчка. Последно искам да заявя, че възражението за липса на правен интерес беше направено от доверителя ми още със становището към първоначалната жалба, беше доразвито с молба от 25.10. 2022 г., подадена преди откритото заседание на КЗК и беше направено и в самото заседание. В този смисъл възражението в становището, в така наречения отговор на касационната жалба е неоснователно, че въпросното възражение е преклудирано. Следва да се отбележи, че дружеството жалбоподател не представи допълнителни писмени доказателства, нито пред КЗК преди откритото заседание във връзка с направеното от нас възражение за липса на качеството „заинтересовано лице, нито представи допълнителни писмени доказателства в настоящото касационно производство, каквито считам, че може да представи на основание разпоредбата на чл. 219 АПК, тъй като основното ни касационно основание е свързано с недопустимост на решението на КЗК и съответно са допустими писмени доказателства свързани с това касационно основание. В тази връзка, моля да постановите решение, с което да отмените решението на КЗК и да оставите без разглеждане жалбата срещу административния акт. Претендираме направените по делото разноски, като представям списък с разноските.
Адв. Колчева: Изцяло се присъединявам към казаното от колегата, изготвила съм много подробно становище към което сме цитирали редица решения, има копие и за другата страна.
Адв. Димитрова: Уважаеми върховни съдии, моля да се отбележи, че правя възражение за прекомерност по отношение на претендирания хонорар, както пред КЗК, макар че аз съм направила там възражение, така и пред настоящата инстанция. Считам, че жалбата е неоснователна, решението на КЗК е допустимо и правилно. Подробни съображения са изложени в писмения отговор. Бих искала само накратко да маркирам някои неща по повод оспорването на правния интерес на „Селектиум България“ ЕООД. На първо място, КЗК не е давала указания на доверителя ми да представи допълнителни доказателства за правния интерес, каквато законова възможност има, в тази връзка ние не сме представяли такива, освен приложените към жалбата. На следващо място считам, че доказателствата, които са представени към жалбата са напълно достатъчни за да обосноват правен интерес, а няма законово изискване жалбоподателят да представя абсолютно всички доказателства за покриване критериите за подбор, подобно тълкуване би било абсурдно, защото по този начин би се обезмислило правото на жалба на практика, особено в случаите, когато се оспорват критерии за подбор, какъвто е настоящия случай, тъй като ние сме атакували критерии за подбор. На следващо място считам доводите, че „Селектиум България“ ЕООД не предоставя решения, които могат да удовлетворят нуждите на възложителя абсолютно не отговарят на установените факти и на портфолиото от услуги, които предлага „Селектиум България“ ЕООД, и в тази връзка сме представили подробна информация в жалбата пред КЗК, както и в отговора ни. Тук искам да отбележа, че самият възложител си противоречи в производството пред КЗК и в производството пред ВАС, какво точно очаква да се получи, като резултат по обществената поръчка. От една страна говори за доставка на готово решение и казва, че в никакъв случай не очаква да се правят специфични разработки на софтуер, а от друга страна пък с този аргумент казва, че „Селектиум България“ ЕООД не може да достави исканото по поръчката, тъй като предлагал само готови решения и се очаква да се правят някакви софтуерни доработки, конкретно за възложителя, така че тук си поддържам абсолютно твърденията, които сме направили пред КЗК сме направили, че има неяснота по отношение на обекта и предмета на поръчката. Не е обоснован и довода, че дружеството е контролирано от лице, което е регистрирано в юрисдикция с преференциален данъчен режим, като в тази връзка считам, че дефиницията, която е дадена в ЗКПО не рефелира по никакъв начин към Приложение 2 от въпросните заключения на Съвета на Европа по отношение на юрисдикцията на оказващи съдействие за данъчни цели. Приложение 2, тъй наречения „сив списък“ включва такива юрисдикции, които имат да изпълнят определени изисквания във връзка с обмена на информация, но към момента те обменят данъчна информация с Република България включително, както това сме посочили за Британски Вержински острови конкретно, и тъй като Британските Вержински острови попадат именно в Приложение 2 считам, че абсолютно те не могат да се приемат за юрисдикция с преференциален данъчен режим. Отделен е въпроса, че тази преценка смятам КЗК правилно заключила, че този въпрос подлежи на разглеждане в рамките на процедурата за обществена поръчка, поради което моля да оставите без уважение жалбата и да присъдите направените разноски.
Прокурорът: Жалбата с характер на касационна е подадена в срок от надлежна страна и като такава е процесуално допустима.
По същество е основателна. Налице е релевирания с нея порок, съставляващ касационно основание по чл. 209, т. 2 АПК.
Оспореното решение на КЗК е недопустимо. Възражението на касатора, че КЗК е допуснала до разглеждане недопустима жалба на ответника по касация /“Селектиум България“ ЕООД/ и дружеството няма правен интерес от обжалването е основателно. Наличието на правния интерес у жалбоподателят трябва да съществува през цялото време на спора, не само към момента на подаване на жалбата, но и към момента на приключване на разглеждане на спора по същество. До този момент органът по преразглеждане е длъжен да съобрази всички факти и обстоятелства, с които е бил сезиран, включително и наличието на правния интерес у жалбоподателя, още повече, че правният интерес е от категорията на абсолютните процесуални предпоставки за допустимост на обжалването, за който органът е длъжен да следи служебно. При настъпване на обстоятелство, което с обратна сила заличава съществуващият преди това правен интерес, производството става недопустимо, а то влече и прекратяване на производството по образуваната жалба.
От материалите по преписката е видно, че ответника по касация не е подавал оферта за участие. КЗК неправилно е приела, че след като дружеството е обжалвало заложените от Възложителя изисквания, същото има качество на заинтересовано лице. С неподаването на оферта за участие в процедурата то е престанало да има качеството на заинтересована лице по смисъла на §2, т.1 4 от допълнителните разпоредби на ЗОП. Отпадането на правния интерес у жалбоподателя има за последица процесуална недопустимост на жалбата, а органът, който е сезиран с нея не може да я разгледа по същество, защото ще постанови недопустимо решение, поради наличие на отрицателна процесуална пречка. КЗК не е обсъдила факта, че дружеството не е подало оферта за участие в процедурата, въпреки служебното си задължение затова. Доказателствата за подаването на такава не са налични в материалите по преписката /делото/. Нормата на Пар.2, т. 14 от допълнителните разпоредби на, изисква наличието на две кумулативни предпоставки, за да бъде определено едно лице като заинтересовано такова по смисъла на относимата правна норма. Първата от тях е лицето да има или да е имало интерес от получаването на определена ОП, елементите на която единствено са разгледани от КЗК. Последната е аргументирала наличието на тази първа предпоставка с посоченото от ответника по касация като жалбоподател, без задълбочено да отчете както спецификата на предмета на поръчката, така и обстоятелството, че дружеството се е позовало на регионален партньор /НРЕ/, чийто предлагани продукти и услуги не са безспорно установени като съответстващи на предмета на поръчката. В този смисъл, КЗК в нарушение на задълженията й свързани с принципа на служебното начало не е изискала и допълнителни доказателства относно последното.
Отделно от горното, основаното и неотчетено от КЗК в казуса е обстоятелството, че в същия не е налице втората от кумулативните предпоставки, които Пар.2, т. 14 от допълнителните разпоредби на ЗОП, изисква по отношение на качеството „заинтересовано лице“. Тази предпоставка е свързана с това на лицето да е нанесена или да може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Липсата /или наличието/ на правен интерес за лицето се преценява както към датата на подаване на жалбата, така и към този на постановяване на обжалваното решение. КЗК е отдала значение на обстоятелството, че при предявяване на жалбата все още не е изтекъл срока за подаване на офертите /изтичащ на 29.08. 2022 г./, но не е отчела факта, че до изтичане на този срок ответника, като първоинстанционен жалбоподател не е подал заявление за участие, респективно - не е придобил статут на участник. С определение № 658/2022 г. КЗК е оставила без уважение искането на същия за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“ за възлагане на ОП. С неподаването на оферта за участие за ответника по касация е отпаднал правния интерес да обжалва решението на възложителя от 21.07. 2022 г., т.к. това решение реално не се отразява неблагоприятно върху правната сфера на лицето. Достигайки до обратния извод, КЗК е постановила решение по недопустима жалба, което следва да бъде обезсилено. Оплаквания в горния смисъл се извеждат от съдържанието на жалбата до ВАС с характер на касационна /в която като основни пороци на решението на КЗК са посочени основно тези, относими към първата от кумулативните предпоставки по Пар.2, т.14 от допълнителните разпоредби на ЗОП/. Следва да се има предвид също така и че съгласно разпоредбата на чл. 218 /2/ АПК, за допустимостта на решението ВАС следи и служебно.
Адв. Еленков: Във връзка с твърдението на колегата ответник по касация, досежно това, че КЗК не е оказала да бъдат представени допълнителни документи считам, че това на освобождава дружеството от задължението си да представи такива доказателства, след като е направило конкретно възражение в производството пред КЗК. Такива доказателства, както заявих не са представени нито пред КЗК, нито като писмени доказателства, свързани с касационните основания в настоящото производство, поради което считам, че тази възможност е преклудирана към момента.
Върховният административен съд обяви, че ще се произнесе с решение след съвещание.
Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 11:54 часа.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЕКРЕТАР: