На поименното повикване и след спазване разпоредбата на чл. 142 от ГПК на второ четене:

ПОДАТЕЛЯТ НА КАСАЦИОННИЯ ПРОТЕСТ: Софийска градска прокуратура, редовно призован, не се представлява.

ОТВЕТНИКЪТ: Регионална дирекция за национален строителен контрол София, редовно призован, се представлява от старши юрк. В. Стойнов.

ОТВЕТНИКЪТ: Главният архитект на Столична община, редовно призован, не се явява и не се представлява.

ОТВЕТНИЦИТЕ: "МД Строй 07" ЕООД и "МД Строй 3000" ЕООД, редовно призован, се представлява от адв. Г. Златкова-Манолова. Явява се лично и управителят Ц. Владимиров.

За Върховна административна прокуратура се явява прокурор Георги Камбуров.

СЪДЪТ уведоми страните, че на основание чл. 150, ал. 3 ГПК се извършва звукозапис на съдебното заседание.

ПО ХОДА НА ДЕЛОТО.

ЮРК. СТОЙНОВ: Да се даде ход на делото.

АДВ. ЗЛАТКОВА: Да се даде ход на делото.

ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Второ отделение, намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, с оглед на което

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

ДОКЛАДВА КАСАЦИОННИЯ ПРОТЕСТ от Софийска градска прокуратура против Решение № 4097/17.06.2022 г., постановено по адм. дело № 7048/2021 г. по описа на Административен съд-София-град.

ЮРК. СТОЙНОВ: Въпреки, че сме конституирани като ответник в настоящото производство, поддържаме касационната жалба на Софийска градска прокуратура, тъй като в първоинстанционното производство пред АССГ, РДНСК имаше качеството на заинтересована страна. Поддържам касационната жалба. Няма да соча доказателства и нямам доказателствени искания.

АДВ. ЗЛАТКОВА: Оспорвам касационната жалба. Няма да соча доказателства и нямам доказателствени искания.

ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА, СЪДЪТ

О П Р Е Д Е Л И:

НЕ ПРИЕМА представените с касационната жалба на прокурор при Софийска градска прокуратура съдебно-техническа експертиза и протокол от проведено съдебно заседание по адм. дело № 10328/2021 г. по описа на Административен съд-София-град.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Второ отделение, счете делото за изяснено от фактическа страна, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО:

ЮРК. СТОЙНОВ: Уважаеми върховни съдии, моля вследствие подробно изложените мотиви в касационната жалба на Софийска градска прокуратура да я уважите и да отмените първоинстанционното съдебно решение, като неправилно и незаконосъобразно. За РДНСК същото е неправилно и незаконосъобразно и страда от пороци и недвусмислия в него.

АДВ. ЗЛАТКОВА: Уважаеми върховни съдии, моля да постановите решение, с което да потвърдите изцяло първоинстанционното решение, като правилно, мотивирано и законосъобразно.

Подробни аргументи съм изложила в писмени бележки, които представям в днешното съдебно заседание.

Претендирам разноски, за които представям списък по чл. 80 от ГПК.

Представям за сведение на съда и влязло в сила решение на ВАС, по идентичен казус.

Ц. ВЛАДИМИРОВ /Управител на "МД Строй 07" ЕООД и "МД Строй 3000" ЕООД/: Нямам какво да добавя. Присъединявам се към казаното от моя адвокат.

ПРОКУРОРЪТ: Касационната жалба срещу съдебния акт е процесуално допустима, като подадена в срок от надлежна страна, като по същество е неоснователна. Не са налице посочените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като съображенията ми за това са следните.

При анализа на събраните в хода на административното и съдебно производство гласни и писмени доказателства, първоинстанционният съд е приел за установено, че предмет на оспорване с подаденият от прокуратурата протест е Разрешение за строеж /РС/№116/20.07.2020 г. и Заповед № РА 51-21/27.01.2021 г. за допълване на РС №116/20.07.2020 г. издадени от главния архитект на Столична община, единствено и само по отношение на неговата нищожност, за което не е налице ограничение във времето. Правилно съдът е посочил, че в действащото българско законодателство няма легално определение на понятието нищожен административен акт.

Нищожността е форма на незаконосъобразност на административния акт. В зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен. В АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 от АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т.е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност.

В настоящият случай протестираното РС № 116/20.07.2020 г., е издадено от компетентен орган - главния архитект на Столична община, който притежава компетентност в трите й изискуеми аспекта - материална, териториална и по степен да издаде процесното РС. В тази насока правилно съдът е посочил, че след като издателя на административния акт притежава необходимата компетентност не може да се приеме, че е налице нищожност, поради липса на тази предпоставка.

Наред с това първоинстанционният съд е обсъдил поотделно и в тяхната съвкупност и останалите изисквания за законосъобразност на административния акт, като е приел, че не са налице такива съществени пороци, както във формата на акта, така и в липсата на мотиви, а така също и нарушения на административнопроизводствените правила.

Досежно нарушения на материалният закон, правилно съдът е посочил, че нищожен би бил административен акт, издаден при пълната липса на условията или предпоставките предвидени в приложимата материално правна норма, както и липсата на каквото и да е основание и възможност на административният орган да издаде такъв акт. В тази насока съдът е приел, че в конкретният случай са посочени, както материалноправните предпоставки за издаване на акта, така и приложимите законови норми, и в този смисъл при допуснати нарушения от административният орган, ще е налице незаконосъобразност, но не и нищожност на протестираното РС.

Видно от материалите по делото процесното РС е издадено за за „Укрепване на изкоп и изкопни работи“, с местонахождение УПИ I-5448,5449, кв. № 170А, м. Студентски град, р-н Студентски, град София съгласно одобрените проекти от Направление „Архитектура и градоустройство“ видно от печатите върху чертежите от 20.07.2020 г. в част конструкции и геодезия и приложения геоложки доклад за площадката. Като основание за издаване на процесното РС са посочени разпоредбите на чл. 148, ал. 2 от ЗУТ /ДВ, бр. 13 от 2017 г. „Разрешение за строеж се издава от главния архитект на общината”/, чл. 152, ал. 1 от ЗУТ /„Разрешението за строеж се издава за целия строеж”/ и Комплексен доклад за оценка на съответствието №ОС-СБК-006/16.06.2020 г., изготвен от „СИТИ БИЛД КОНСУЛТ“ ООД, като категорията на строежа е 3-та по смисъла на чл. 137 от ЗУТ и е вписана в РС. С последваща Заповед № РА 51-21/27.01.2021 г. на главния архитект на Столична община, РС е било допълнено по реда на чл. 154, ал. 5 от ЗУТ във вр. с чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ, като е допуснато съществено изменение в одобрения инвестиционен проект при условията на чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ в обхвата на всички отклонения, нанесени в одобрените и съгласувани с НАГ инвестиционни проекти въз основа на комплексен доклад за оценка на съответствието им със съществените изисквания към строежите, по части „Конструкции“ и „Геодезия“.

Проектът е изработен по части Конструкции и Геодезия. Приложен е Геоложки доклад за площадката на УПИ I-5448,5449, кв. № 170А, м. Студентски град, който е изработен от фирма „Екология и геология” през 2008г. В част Конструкции, проектът предвижда укрепването да се извърши чрез шлицови стени /изливни стоманобетонови стени/, с дебелина 60 см и дълбочина до 21,40м, изляти в предварително изкопани в почвата, шлици. Изпълнението е на части /секции/, които се обединяват с обединителна греда висока 60 см. Предвижда се изкопните работи да започнат, след като стените наберат якост, като изкопът се изпълнява на етапи. Част Геодезия съдържа геодезическа снимка на УПИ I-5448,5449, кв.170А, м. Студентски град, в която е отразено изкопаване на терена на УПИ, с дълбочина между 4 и 6 метра спрямо околния терен. Част „Геодезия“ съдържа също трасировъчен план на укрепването, в който са показани местата на шлицовите стени, според конструктивния проект. Съответствието на проекта със изискванията към строежите по чл.142, ал.5 ЗУТ е оценено в приложеният по делото Комплексен доклад, изх. № ОС-С-005/16.06.2020 г.

Като основание за издаване на процесното РС са посочени разпоредбите на чл. 148, ал. 2 от ЗУТ /ДВ, бр. 13 от 2017 г. „Разрешение за строеж се издава от главния архитект на общината”/, чл. 152, ал. 1 от ЗУТ /„Разрешението за строеж се издава за целия строеж”/ и Комплексен доклад за оценка на съответствието №ОС-СБК-006/16.06.2020 г., изготвен от „СИТИ БИЛД КОНСУЛТ“ ООД, като категорията на строежа е 3-та по смисъла на чл. 137 от ЗУТ и е вписана в РС. В тази насока са обосновани изводите на първоинстанционният съд, че по аргумент от чл. 151, ал. 1, т. 5 ЗУТ за посоченият обект-изкоп, който е с дълбочина по голяма от 1 метър и ширина по голяма от 30 метра са били налице законовите изисквания за издаване на РС и такова безспорно е издадено, като в тази насока е и заключението на приетата по делото експертиза. В този смисъл правилно съдът е посочил, че в легалното определение за строежи по § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ понятието „изкоп“ не фигурира самостоятелно, като строеж, но това не означава, че не се изисква разрешение за осъществяването на изкопа. В тази насока съдът се е позовал на съдебната практика и на заключението на СТЕ, че процесният обект /изкоп/по Разрешение за строеж №116/20.07.2020г. на главния архитект на СО представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, доколкото същият по същество представлява подземна бетонова постройка, изпълнявана на секции, която ще служи за укрепване на изкопните работи и по същество е подземна постройка, с която ще се извършат укрепителни дейности. Наред с изложеното първоинстанционният съд е обсъдил и съответствието на оспореното РС с целта на закона, като е приел, че с процесното РС се цели предотвратяването на ситуации, в които би се застрашил живота и здравето на хората и в този смисъл АО е имал както правото, така и задължението да издаде процесното РС, след като прецени наличието на законовите предпоставки за неговото издаване.

Като е приел, че протестираното пред него РС и заповедта за допълването му са постановени от компетентен орган, в установената форма и на основание действащите законови разпоредби, поради което не са налице основанията за прогласяване на тяхната нищожност, първоинстанционният съд е постановил обоснован и мотивиран съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД обяви, че ще се произнесе с решение в срок, след съвещание.

Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 14.16 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЪДЕБЕН СЕКРЕТАР: