На поименното повикване на второ четене в 11. 59 часа страните се представиха така:

КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ: "Старкристалс" ЕООД - редовно призован, се представлява от адв. Д. Данова, редовно упълномощена и приета от съда от днес.

ОТВЕТНИКЪТ: Директора на Детска градина № 12 "Лилия" - редовно призован, не изпраща представител.

ОТВЕТНИКЪТ: "Макрон"ООД - редовно призован, се представлява от адв. Костов, редовно упълномощен и приет от съда от днес.

Явява се прокурор Куман Куманов от ВЪРХОВНА АДМИНИСТРАТИВНА ПРОКУРАТУРА.

ПО ХОДА НА ДЕЛОТО.

Адв. Данова: Да се даде ход на делото.

Адв. Костов: Да се даде ход на делото.

Прокурорът: Да се даде ход на делото.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД с оглед редовната процедура по призоваване на страните, счита, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

ДОКЛАДВА, че същото е образувано по касационна жалба, обозначена само като жалба на "Старкристалс" ЕООД срещу Решение № 1059/22.12.2022г. по преписка № 772/2022г. по описа на Комисия за защита на конкуренцията, с което е потвърдено обжалваното от дружеството решение за обявяване на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на ДГ 12 "Лилия" на територията на СО - район "Студентски".

По изложени съображения за необоснованост и противоречие с приложимия материален закон на оспорения акт на КЗК, се претендира отмяната му, както и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред същата комисия.

Претендира се присъждане на направените разноски пред КЗК и ВАС.

Жалбата е подадена от адв. Данова, с приложено пълномощно.

С касационната жалба няма представени писмени доказателства.

ДОКЛАДВА постъпило на 09.02.2023г. становище по касационната жалба от "Макрон"ООД чрез адв. Н. Костов, с което се претендира отхвърлянето й, като неоснователна и присъждане на направените по делото разноски. Изложени са подробни съображения за правилността на акта на комисията. Представени са решения на съда, сочени като практика в подкрепа на съображенията в отговора.

ДОКЛАДВА постъпилата от Комисия за защита на конкуренцията административна преписка във връзка с оспорения акт.

Адв. Данова: Поддържам касационната жалба. Няма да соча други доказателства. Нямам доказателствени искания.

Адв. Костов: Оспорвам касационната жалба. Представили сме подробно становище. Представям списък на направените разноски. Няма да соча доказателства. Нямам доказателствени искания.

Прокурорът: Нямам доказателствени искания.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счита, че като доказателства по делото, следва да бъдат приети всички документи, изпратени от Комисия за защита на конкуренцията, представляващи административна преписка по издаване на атакувания акт и

ПРИЕМА и ПРИЛАГА като доказателства по делото документите по административната преписка, изпратени от Комисия за защита на конкуренцията.

При липсата на представени доказателства и доказателствени искания ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счете делото за изяснено от фактическа страна и

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО.

Адв. Данова: Уважаеми върховни съдии, моля да отмените обжалваното решение на Комисия за защита на конкуренцията, по подробно изложени в касационната жалба аргументи.

Ще направя кратък акцент на двата спорни въпроса в случая:

На първо място предоставянето на складове и помещения под наем е ли хипотеза, която може да се квалифицира по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП като капацитет на трето лице или не. Намирам, че отговора е отрицателен, тъй като в случая съмият наемодател не взема участие и няма никакво отношение към изпълнението. Той единствено предоставя за ползване ресурс, за което е сключил договор за наем. За това изискването да бъде предоставен отделен единен документ за наемодателя смятам, че е неприложимо и съответно отстраняването на касатора приемам за неправомерно. Ако все пак приемете, че такъв документ е изискуем и сме изправени пред хипотезата на използване капацитета на трето лице, то тогава претендираме, че самата комисия по подбора не е дала изрично указание на отстранения участник да представи изискуемия документ за това, че ще ползва капацитета на трето лице. По делото е ясно установено, че след прегледа на постъпилата документация, комисията на възложителя е дала две указания на касатора, като настоящият спор се развива по отношение на едно от тях. Според комисията не била налична информация за изискуемите от възложителя собствени и/или наети складови помещения с хладилни камери, както и документи, разрешаващи тяхната експлоатация. С това се изчерпват указанията за нередовности, които трябва да бъдат отстранени и тези указания са изпълнени. За първи път касаторът разбира едва в решението за неговото отстраняване, че е следвало да представи документи за поети от трети лица задължения, съобразно разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Ако комисията бе дала точни пълни указания на дружеството, същото щеше да представи тези документи, но след като не сторила това, комисията по подбора неправомерно е отстранила довереното ми дружество.

Предвид това, моля да постановите акт, с който да отмените решението на КЗК, с което е оставена жалбата на "Старкристалс" ЕООД срещу решението за неговото отстраняване в процесната обществена поръчка.

Моля да ни бъдат присъдени сторените разноски пред настоящата инстанция, за което прилагам списък и договор. Моля да ни бъдат присъдени разноските пред КЗК, доказателства за които се намират по делото.

Моля да ми предоставите срок за представяне на писмена защита.

Адв. Костов: Уважаеми върховни съдии, депозирали сме становище, което поддържаме. Намираме, че изложеното от жалбоподателя пред настоящата съдебна инстанция не сочи нарушение от страна на комисията при анализа и оценката на доказателствата в насока, дали наемодателя на изискуем обект, съгласно тръжната документация представлява трето лице или не. В тази насока комисията много подробно е обсъдила обстоятелството, че в първоначалния единен документ участникът не е посочил, че ще ползва наети площи, съответно не е посочил трето лице. В последствие представя втори документ след като е получил указания съгласно тръжната документация, но съответно не излага никакви писмени доказателства за това, дали има сключен договор с третото лице, няма документ за него приложен, нито при какви условия и какви ангажименти има поети във връзка с поръчката.

Считам, че комисията е постановила едно правилно, законосъобразно и обосновано решение.

Отчетите към списъка на разноските са във връзка с присъдените разноски. Това са извлечения от публичния регистър. В становището сме посочили, че има достатъчен капацитет дружеството и претендираните разноски, не са в прекомерен размер.

СЪДЪТ ПРЕДОСТАВИ възможност на страните да се запознаят с представените списъци на разноските, представени в днешното съдебно заседание.

Адв. Данова: Смятам, че претендираният адвокатски хонорар е прекомерен. Моля да не взимате предвид и приложените отчети за приходите и разходите, които нямат отношение към присъждането на разноските и дали дружеството има възможност да ги заплати или не. Моля да имате предвид за прекомерност, че това е заинтересована страна, а не активен участник.

Адв. Костов: Документите са от публичния регистър.

Прокурорът: Касационната жалба е подадена в срок, същата е допустима, а по същество е основателна.

Решението на КЗК е получено от касатора на 29.12.2022г., а касационната жалба е подадена на 10.01.2023г., поради което е спазен предвидения в чл.216, ал.1 ЗОП 14-дневен срок.

Налице са процесуалните предпоставки за обжалване на решението – жалбата е подадена от процесуално легитимирано лице (доколкото „СТАРКРИСТАЛ“ ЕООД е страна по делото, а обжалваното решение е неблагоприятно за нея).

Решението е валидно, доколкото е постановено от административен орган, който е упражнил компетентността си в надлежен състав, в рамките на правомощията си, в писмена форма, подписано е и изразява волята му по начин, който позволява да се изведе тази воля, дори без да е необходимо нейното тълкуване.

Касаторът твърди нарушение на материалния закон и необоснованост, които са основание по чл.209, т.3 АПК, вр. чл.216, ал.7 ЗОП.

Твърди се, че Комисията е събрала доказателствата и няма спор по фактите, но направените правни изводи са неверни.

Споделям доводите наведени в касационната жалба, като намирам твърдението на касатора за основателно.

Предмет на оспорването е Решение № D18564423/03.11.2022 г. на директора на детска градина № 12 „ЛИЛИЯ“ на територията на СО – Район „Студентски“, с което е отстранено „СТАРКРИСТАЛ“ ЕООД от участие в процедурата по обществена поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детска градина 12 „ЛИЛИЯ“ на територията на СО – Район „Студентски“.

В обжалваното по касационен ред решение КЗК е събрала относимите доказателства и е установила фактите. Правилни са наведените от касатора доводи, че в хода на производството дружеството е отстранило всички посочени от комисията нередовности. Не споделям тълкуването за еднократност на процедурата по чл.54, ал.8 от ППЗОП, когато указанията са изпълнени. След като комисията не е дала изчерпателни указания, а дадените са изпълнени, считам, че е следвало да даде нови указания по нововъзникналите непълноти или несъответствия. Аргументи в тази посока биха могли да бъдат почерпени от разпоредбата на чл.54, ал.13 ППЗОП, според който на всеки етап от процедурата комисията може при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица.

Предвид гореизложеното, намирам решение № 1059 от 22.12.2022г. по преписка № КЗК-772/2022г. на КЗК, за валидно и допустимо, но неправилно и като такова предлагам да го отмените, като отмените Решение № D18564423/03.11.2022 г. на директора на детска градина № 12 „ЛИЛИЯ“ на територията на СО – Район „Студентски“, с което е отстранено „СТАРКРИСТАЛ“ ЕООД от участие в процедурата по обществена поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детска градина 12 „ЛИЛИЯ“ на територията на СО – Район „Студентски“.

СЪДЪТ предостави на адв. Данова срок до края на седмицата, за представяне на писмени бележки.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД счете делото за изяснено и обяви, че ще се произнесе със съдебен акт след съвещание в законния срок.

Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 12. 10 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: