На поименно повикване на страните и след спазване разпоредбата на чл.142, ал.1 ГПК на второ четене в 09.27 часа:

КАСАЦИОННИЯТ ЖАЛБОПОДАТЕЛ - Надзорният съвет на Националната здравноосигурителна каса, редовно призован, се представлява от гл. юрисконсулт Горова и гл. юрисконсулт Колева, с пълномощни по делото.

ОТВЕТНИЦИТЕ:

АбВи Германия ГмбХ § Ко. КГ, редовно призован, се представлява от адвокат Петров, с пълномощно по делото.

"АбВи" ЕООД, редовно призован, се представлява от адвокат Петров, с пълномощно по делото.

"Алвоген фарма Трейдинг Юръп" ЕООД, редовно призован, се представлява от адвокат Чанкова и адвокат Ботева, с пълномощни по делото.

"Зентива Фарма България" ЕООД, редовно призован, се представлява от адвокат Чанкова и адвокат Ботева, с пълномощни по делото.

ЗА ВАП се явява прокурор АНГЕЛОВ.

СЪДЪТ уведоми страните, че на основание чл. 150, ал. 3 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК се извършва звукозапис на съдебното заседание.

СТРАНИТЕ (поотделно): Да се даде ход на делото.

ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото, след като страните са редовно призовани и от тях няма направени възражения по процедурата за разглеждане на делото. Касационната жалба от Надзорния съвет на Националната здравноосигурителна каса, чрез процесуален представител юрисконсулт срещу решение № 7199/28.06.2023 г., постановено по адм. д. № 845/2022 г. от тричленен състав на Върховния административен съд е процесуално допустима, подадена е в срок от надлежна страна и подлежи на разглеждане от петчленен състав на Върховния административен съд.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, петчленен състав, намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, с оглед на което

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

ДОКЛАДВА КАСАЦИОННА ЖАЛБА от Надзорния съвет на Националната здравноосигурителна каса срещу Решение № 7199/28.06.2023 г., постановено по адм. дело № 845/2022 г. по описа на ВАС, първо отделение. Към касационната жалба няма приложени писмени доказателства.

ДОКЛАДВА постъпил на 04.08.2023 г. писмен отговор на касационната жалба от "Алвоген фарма Трейдинг Юръп" ЕООД и "Зентива Фарма България" ЕООД, чрез адвокат Б. Ботева. Към отговора няма приложени писмени доказателства.

ДОКЛАДВА постъпил на 21.08.2023 г. писмен отговор на касационната жалба от "АбВи Германия ГмбХ § Ко. КГ и "АбВи" ЕООД, чрез адвокат П. Петров. Към отговора няма приложени писмени доказателства.

ЮРИСКОНСУЛТ ГОРОВА: Потвърждаваме подадената жалба срещу първоинстанционното решение и моля, въз основа на мотивите изложени в жалбата, да го отмените като незаконосъобразно и неправилно. Нямаме доказателствени искания.

ЮРИСКОНСУЛТ КОЛЕВА: Това, което ще добавя е, че решението е постановено въз основа на доказателства, които според нас не следваше да бъдат приети и да бъдат предмет, тъй като не касаят законосъобразността на акта, а неговото прилагане. В този смисъл и приетата експертиза, която е като главно основание за произнасяне на първоинстанционния съд е назначена по друго дело, в друг съд и с друг предмет на делото, т.е., друг вид акт е обжалван тогава. Освен това считаме, че приетите справки като доказателства също са неотносими към предмета на спора, защото те са справки изготвени по индивидуалните договори, сключени между съответните фирми и НЗОК и в този смисъл неизпълнение на договорите или лошо изпълнение, или каквато и да е претенция по изпълнение на договорите на база на тези справки, би следвало да се обжалва по друг ред и пред друг съд. Тоест, по никакъв начин не се доказа в производството някакво несъответствие на издадения Механизъм с конкретни текстове от Закона за здравното осигуряване. Нямаме в тази връзка други доказателствени искания.

АДВОКАТ ПЕТРОВ: Оспорваме касационната жалба, поддържаме изцяло изложените доводи в подробния ни писмен отговор. Нямаме доказателствени искания.

АДВОКАТ ЧАНКОВА: Оспорваме касационната жалба на Надзорния съвет на НЗОК, поддържаме подаденият от нас писмен отговор. Нямаме доказателствени искания и няма да сочим доказателства.

АДВОКАТ БОТЕВА: Считаме, че касационната жалба е неоснователна и молим да я оставите без уважение, а обжалваното решение да бъде оставено в сила. Нямаме доказателствени искания, не сочим нови доказателства.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, петчленен състав, счете делото за изяснено от фактическа страна и

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО:

ЮРИСКОНСУЛТ КОЛЕВА: Считаме, че съдът неправилно е постановил решението си, като първо е счел, че са нарушени административните правила при издаване на акта, счел е, че е следвало същият да бъде поставен на обществено обсъждане, което изискване всъщност по отношение на този вид акт в закона липсва. Освен това формирал е мнението си на база както вече казах на напълно неотносими към предмета на спора доказателства. Първоначално е отхвърлил експертизата като неотносима по спора, след това е допуснал разпит на вещо лице по експертиза, която не е предмет на настоящото производство - пак казвам, че е изготвена по друг повод и в друг съд и в този смисъл считам, че като цяло формираното мнение на първоинстанционния съд е неправилно. Също така неправилни са изводите, което също е извън предмета на спора според мен, затова че фирмите не са реализирали печалба. Никъде в Закона за здравното осигуряване няма текстове, които да казват, че при прилагането на този Механизъм, когато се ползват публични средства, задължително изискване е фирмите да формират някаква печалба, а и съдът как може да прецени от справките, които са представени дали такава печалба има или не - т.е., не е било обсъждано и такива доказателства не са били представени в съдебното производство. Считаме, че абсолютно едностранчиво, без да се вземат предвид аргументите и мотивите на Надзорния съвет на НЗОК е решен спора, като в мотивите на решението фигурират буквално цитати от становищата на жалбоподателите, без да има никакви изводи, никаква връзка и препратка към нарушение на текстове от закона.

ЮРИСКОНСУЛТ ГОРОВА: Поддържам казаното от юрисконсулт Колева.

АДВОКАТ ПЕТРОВ: Относно изложените в настоящото заседание доводи, експертизата, която колегите оспорват, че е неправилно съобразена, не касае друго дело, а касае дело присъединено към настоящото, с оглед характера на оспорения акт. Доколкото първоначално той е бил оспорен от колегите като общоадминистративен, впоследствие ВАС прие, че той е нормативен, какъвто ние считаме че е, делото е препратено от АССГ към ВАС, т.е. не се касае за приемане на експертиза по друго дело, а по същото дело. Относно доводите затова, че фактите които се установяват са неотносими към предмета на делото, считаме че категорично не е така, защото предметът на делото не е оспорване на това, че административните договори не са правилно приложени или са нарушени, а това, че въпросният нормативен административен акт, който е без прецедент и без аналог в нашето право, води до незаконосъобразен резултат, а именно възможност за пълно изземване на приходите на притежателя на разрешение за употреба от реализацията на лекарствения продукт. В тази връзка много ясно е отговорил съдът на факта каква е хипотезата като минимум, в която това се случва, а именно когато коефициентът на изземване стане над 1 или е равен на 1? Ние твърдим, че това се случва и при по-нисък коефициент. Тоест, най-просто казано при коефициент 1 за всеки лев, който НЗОК е заплатила за лекарствения продукт, притежателят трябва да заплати един лев. Ако коефициентът е над 1, за всеки лев притежателят трябва да заплати над един лев, т.е. над това, което е струвал лекарственият продукт. Как при тази ситуация, която в други случаи се нарича свръхекспроприация или свръхизземване, т.е, когато стойността на вещта се изземе или дори по-голяма стойност от нея, как да се реализира печалбата? Той реално се лишава от собствеността си и по същество заплаща затова, че е доставил продукта на сума равна или по-голяма от тази, която е получил. Няма прецедент в нашето право на такъв нормативен акт. В тази връзка считам, че са неоснователни оплакванията. Считам, че съдът правилно е съобразил фактите, а именно това, че ефектът на акта е недопустим, противоречи на основни норми на защита на стопанската инициатива за недопускане на дискриминация и относно данъчното облагане.

АДВОКАТ ЧАНКОВА: Моля да оставите касационната жалба без уважение и да потвърдите обжалваното решение. Считаме, че решението на тричленния състав на ВАС е правилно и законосъобразно. Безспорно се установи от събраните доказателства, че при приемането на процесния Механизъм не са били спазени законоустановените правила по приемането на акта. Също така се установи, че Механизмът противоречи на основни принципи на Конституцията, както и на закона. Придържаме се към становището на колегата Петров. Експертизата, която беше приета безспорно касае процесният Механизъм. Тя не е по друго дело, а по присъединено дело към настоящото производство. Безспорно беше доказано от експертизата, че за 2021 г. има лекарствени продукти, за които така нареченият корекционен коефициент е над 50% и дори над 100%, т.е. действително ПРУ или УП съответно връщат повече от 100% от приходите си за съответния лекарствен продукт. В частност такъв лекарствен продукт за процесната година имат нашите доверители. Моля да ни присъдите разноски за настоящата инстанция, за което представям списък с разноски.

СЪДЪТ предяви списъка с разноски на процесуалните представители на касационния жалбоподател.

АДВОКАТ БОТЕВА: Присъединявам се към казаното от адвокат Петров и адвокат Чанкова. В допълнение на това и във връзка с изявленията от страна на представителите на НЗОК днес, бих акцентирала все пак отново върху следните неща:

Първо, да - към това дело има присъединено дело, което ние сме започнали пред Aдминистративен съд София-град, поради нашето убеждение относно вида на акта, а именно че той е общ административен акт, а не нормативен административен акт. Ние последователно през целия ход на производството поддържаме тази наша позиция и аз държа да отбележа това, включително с оглед на евентуалната възможност Вие да решите да разглеждате спора по същество. Смятам, че този въпрос е спорен през целия ход на процеса до неговия окончателен край с окончателен съдебен ат. По отношение на техните твърдения и заявеното също от тях последователно в хода на производството за неотносимост на някои от доказателствата и на съдебно-икономическата експертиза - напротив, те са относими, необходими, защото те са свързани с твърденията в жалбите, свързани са с противоречието с материалния закон на оспорвания Механизъм. Прословутият коефициент, това което отново и аз искам да акцентирам - да, фрапиращи са случаите, когато той е над 1 и това наистина означава изземване на приходите на притежателите на разрешение за употреба за такива лекарствени продукти, за които се прилага този коефициент. Това, че тричленният състав на ВАС е употребил терминът "печалба", може да не е много прецизно терминологично, но по същество е вярно и е факт, че се изземват в някои случаи изцяло приходите на нашите доверители за определени лекарствени продукти.

По-важното, което искам да отбележа обаче е, че като че ли твърде много се фокусираме върху това, когато коефициентът е 1 или над 1, но проблемът не е много по-малък, когато коефициентът е между 0,5 и 1, защото да ти вземат 50% от приходите също не е малко. Още един последен акцент: Твърдеше се тук от страна на НЗОК през цялото време как Механизмът не бил в противоречие с целта на закона, защото целта на закона била да се покрие бюджета на касата в пълен размер, да се възстановят разходите на касата за лекарствени продукти в пълен размер. Всъщност това не е целта на закона и целта на закона ясно е посочена в дефиницията, легалната дефиниция на оспорения механизъм в Закона за здравното осигуряване. Тя е - осигуряване на достъп на здравноосигурените лица до лекарствени продукти. Реално чрез този Механизъм и между другото по начина, по който той се прилага - не просто като го прочетете, а като го приложите, на практика и затова бяха представени и съответните доказателства и поискана въпросната експертиза, се вижда, че той има ефект върху притежателите на разрешение за употреба, указва възпиращо действие, действие което ги отказва определени лекарствени продукти да бъдат спрени, изобщо да се предлагат в България, поради което именно се стига до нарушаване правата на здравноосигурените лица за достъп до лекарства, в това число доста важни, редки лекарства. Не казваме, че става въпрос винаги за някаква масова употреба, но определено за много важни лекарствени продукти се стига до такъв ефект.

ПРОКУРОРЪТ: Касационната жалба от Надзорния съвет на Националната здравноосигурителна каса чрез процесуален представител юрисконсулт срещу решение № 7199/28.06.2023 г., постановено по адм. д. № 845/2022 г. от тричленен състав на Върховния административен съд е процесуално допустима, подадена е в срок от надлежна страна и подлежи на разглеждане от петчленен състав на Върховния административен съд (ВАС) като считам същата за неоснователна относно направените оплаквания за недопуснати съществени процесуални нарушения при приемането на Механизъм, гарантиращ предвидимост и устойчивост на бюджета на НЗОК за 2021 г. за лекарствените продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК с решение № РД - НС - 04 - 3/12.01.2021 г. на Надзорния съвет на НЗОК, обн. в Дв, бр. 11/09.02.2021 г. (МГПУБ на НЗОК или Механизъм).

В съответствие с разпоредбите на чл. 75, чл. 186, ал. 1 и чл.187, ал. 1 АПК първоинстанционният състав на ВАС правилно е приел за допустима и е разглеждал по същество жалбата от „АбВи Германия ГмбХ и Ко, КГ“-Германия и „АбВи“ ЕООД, и присъединени по делото жалби от „Алвоген Фарма Трейдинг Юръп“ ЕООД и „Зентива Фарма България“ ЕООД срещу МГПУБ на НЗОК. В случая жалбоподателите и присъединили се към оспорването дружества от една страна са обосновали наличието на правен интерес по смисъла на чл. 186, ал. 1 АПК за оспорване на МГПУБ на НЗОК понеже актът е могъл да засегне и е засегнал законовите им интереси предвид, че са притежатели на разрешение за употреба на лекарствени средства включени в Позитивния лекарствен списък или упълномощен представител на такива притежатели и върху тях пада тежестта да възстановяват превишените средства, установени при прилагане на Механизма, а от друга страна последният е нормативен акт по смисъла на чл. 75, ал. 1 АПК и на чл. 1а ЗНА, тъй като съдържа общи правила за поведение, отнасящи се до неопределен и неограничен брой адресати, имащи многократно правно действие. При осъществения от съда контрол за законосъобразност на оспорения Механизъм обосновано е прието, че правилата на чл. 26 и сл. разпоредби от Глава Трета на ЗНА не се прилагат, съгласно установеното в § 5 от ПЗР на ЗНА, поради което не са налице основания за отмяна поради неспазване на тези разпоредби от ЗНА. Съответно, правилно е преценено от съда, че в случая е приложима процедурата по чл. 75 и сл. от АПК, защото приложението на тези разпоредби не е нормативно изключено. Същевременно от съда категорично е установено, че процедурата за издаване на нормативния административен акт не е спазена, тъй като от компетентния орган - Надзорния съвет на Националната здравноосигурителна каса не е обсъден проекта за 2021 г. заедно с представените становища, предложения и възражения, каквото е изричното изискване на чл. 77 АПК. Така допуснатото нарушение правилно е прието от съда за съществено, което е самостоятелно основание за отмяната на оспорения акт. Въпреки, че поради неспазване на процедурата по приемането на Механизма за 2021 г., последният подлежи на отмяна и е отменен от ВАС, то правилно от съда е обсъдена и материалната законосъобразност на оспорения акт, но са направени неправилни и необосновани изводи, че Механизмът е материално незаконосъобразен. Този извод е неправилен и необоснован, защото в законовата разпоредба на чл. 45, ал. 34 от Закона за здравното осигуряване (ЗЗО) ясно и точно е посочено, че притежателите на разрешения за употреба на лекарствените продукти по ал. 32, т. 1 възстановяват превишените средства, установени при прилагане на механизма, при условията и по реда на наредбата по ал. 9. Възстановяването е в пълен размер на разходите на НЗОК за лекарствени продукти над определените целеви средства в закона за бюджета на НЗОК за съответната година, като се отчита и делът на резерва при решение на Надзорния съвет на НЗОК по чл. 15, ал.1, т. 7. В случая приетият от Надзорния съвет на НЗОК Механизъм изцяло съответства на тази законова разпоредба, която не е обявена за противоконституционна - противоречаща на чл. 19, ал. 2 от Конституцията на Република България или друга разпоредба на конституцията, поради което и Механизмът не противоречи на КРБ и не е било налице това основание за отмяната му, както и дискриминационно такова. Освен това възстановяването на превишените средства касае лекарствените продукти от Позитивния лекарствен списък и на такива заплащани напълно или частично от НЗОК, а не всички лекарства предлагани от жалбоподателите на пазара като с приетата по делото съдебно-икономичаска експертиза и представените доказателства не се установява последните да нямат печалба в резултат на така приетия Механизъм за 2021 година. В случая чрез приетия Механизъм донякъде не се допуска реализирането на свръх печалби, което е в обществен интерес и е недопустимо получаването на свръх печалби от фармацевтичните дружества във вреда и за сметка на обществото, респ. приетия Механизъм е в защита на потребителя (здравноосигурените лица), каквото е и конституционното изискване на чл. 19, ал. 2, последно предложение. С разпоредба на чл. 45, ал. 34 ЗЗО и механизмът приет в съответствие с нея се създава баланс на отношенията между фармацевтичните дружества и потребителите относно достъпа до лекарствени продукти касаещи здравето и живота на последните, което се регулира от НЗОК съобразно най-добрите европейски практики предвид и утвърдената цена на лекарствените продукти, въз основа на цените им в референтните държави. Така също е релевантно, че Механизмът за 2021 г., какъвто е имало и през предходните години се прилага за притежателите на разрешения за употреба или техни упълномощени представители, които са сключили договор с НЗОК и им е известна компенсаторната мярка - изискването за възстановяване на превишените средства, установени при прилагане на механизма. Същевременно жалбоподателите имат право на избор да сключат договори с НЗОК при законово установените правила, въведени за защита правата на здравноосигурените лица или да не сключват такива, респ. след като са приели условията на НЗОК, то са се съгласили и с прилагането на компенсаторната мярка. При това положение, след като при приемането на Механизма са допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила, то дори и да се приеме, че не е налице материална незаконосъобразност, то същият законосъобразно е отменен от съда, съгласно правомощието му по чл. 193, ал. 1 АПК. При тези доказателства Първоинстанционният състав на ВАС като е приел за основателни жалбите на дружествата и е отменил като незаконосъобразен МГПУБ на НЗОК е постановил обжалваното съдебното решение в съответствие с приложимите процесуални норми. От касационният жалбоподател не се обосновава отмяна на обжалваното съдебно решение. С оглед на изложеното и събраните по делото доказателства считам, че обжалваното решение на тричленния състав на ВАС следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК.

Особено искане: При сканиране на заключението ми депозирано по делото моля, уважаемият съд да разпореди да бъде заличен подписа ми положен върху него, за да не бъде пренесен неправомерно на друг документ.

Представям писмено заключение.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, петчленен състав, обяви, че ще се произнесе със съдебен акт след съвещание в законния срок.

Протоколът е изготвен в съдебно заседание, което приключи в 09.46 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: