На поименно повикване на страните и след спазване разпоредбата на чл.142, ал.1 ГПК на второ четене в 10.42 часа:

КАСАЦИОННИТЕ ЖАЛБОПОДАТЕЛИ:

Д. М. М., С. Ц. Т., А. Ц. Т., К. С. Т. - редовно призовани, не се явяват, представлява се от адвокат Кашъмов, надлежно упълномощен и приет от преди.

А. Е. К. - редовно призован, явява се лично.

ОТВЕТНИЦИТЕ:

Висш адвокатски съвет - редовно призован, представлява се от адвокат Гигова, надлежно упълномощена и приета от днес.

Т. Н. Б. - редовно призован, не се явява, представлява се от адвокат Кашъмов, надлежно упълномощен и приет от преди.

ЗА ВЪРХОВНА КАСАЦИОННА ПРОКУРАТУРА се явява прокурор Николова.

СЪДЪТ уведоми страните, че на основание чл. 150, ал. 4 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК се извършва звукозапис на съдебното заседание.

АДВОКАТ Кашъмов: Да се даде ход на делото.

АДВОКАТ Гигова: Да се даде ход на делото.

ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, петчленен състав, намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, с оглед на което

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

ДОКЛАДВА КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА от Д. М. М., С. Ц. Т., А. Ц. Т., К. С. Т., А. Е. К. срещу Решение № 9306/30.07.2024 г., постановено по адм. дело № 11872/2020 г. по описа на ВАС, първо отделение.

ДОКЛАДВА постъпил на 27.12.2024 г. отговор по касационната жалба, депозиран от председателя на Висшия адвокатски съвет.

АДВОКАТ Кашъмов: Поддържам касационната жалба. Нямам искания по доказателствата. Спорът е изцяло правен, както е очевидно, но заявявам, че поддържам и искането ми да сезирате Конституционния съд, което е направено още на ранен етап. Петчленният състав вече един път изпрати искане до Конституционния съд за произнасяне, но на онзи етап основен мотив на Конституционния съд да не се произнесе беше, че делото все още е във фаза на прекратеност. Сега делото е по същество, висящо е и аз смятам, че е налице основанието да бъде отправено искане до КС за установяване на противоконституционност на чл. 101, ал. 4 от ЗМИП, както и на целия закон в частта, в която е налице противоречие поради липса на законодателна инициатива да уреди необходимите в закона баланси на чл. 30, ал. 5 от Конституцията на РБ, чл. 32, ал. 2 от Конституцията, чл. 34 от Конституцията и чл. 56 от Конституцията, тъй като макар оспорването да е по отношение на вътрешни правила на Висшия адвокатски съвет, аз смятам, че основният пропуск е на законодателя, защото иначе е оставено на подзаконовия акт да урежда отношения от най-висш ранг. Разбира се правомощие е на петчленния състав да прецени дали на този или на по-късен етап да отправи такова искане и дали да го отправя изобщо.

АДВОКАТ Гигова: Оспорвам касационната жалба. Поддържам подадения писмен отговор на касационната жалба и всички съображения изложени в него. Нямам доказателствени искания. Спорът е правен.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, петчленен състав, счете делото за изяснено и

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО:

АДВОКАТ Кашъмов: Моля да уважите касационната жалба, да отмените решението на тричленния състав на ВАС и като резултат да отмените и атакуваните правила на Висшия адвокатски съвет. Спорът е ясен. От моя гледна точка е много важен. Група колеги поставихме въпроса за това, че създаването на нормативни задължения за адвокатите да записват, запазват и предоставят при поискване данни за своите клиенти и за комуникацията с клиентите, е при изключително проблематични и съществени нарушения на вече изброените от мен разпоредби - чл. 30, ал. 5, чл. 32, ал. 2, чл. 34 - защита на комуникациите и чл. 56 - правото на защита от Конституцията, както и на чл. 8, § 1 от Европейската конвенция за правата на човека. ЕСПЧ е приел в своята практика, че в обхвата на чл. 8 от Конвенцията, в правото на зачитане на личния живот влизат и всички форми на поддържане на взаимоотношения в обществото, в това число и професионални взаимоотношения. Взаимоотношението адвокат-клиент е едно типично взаимоотношение на конфиденциалност, но то не само е взаимоотношение като тези между приятелски групи (тъй като ЕСПЧ е разглеждал и такива въпроси и казуси), но то е в самата основа, в гръбнака на понятието "върховенство на правото, демократично общество и защита на основните права", защото ако я няма тази конфиденциалност, ако тази връзка не е запазена и няма доверие, не може да има реално функционираща система с независими съдии, защото съдът може да е независим, но ако няма също така една достатъчно гарантирана защита и право на защита, тогава цялата система няма да може да произвежда правосъдие. В този смисъл аз смятам, че тричленният състав на ВАС малко се е плъзнал по проблематиката, тъй като - да, позовал се е, че има директива - ние не го оспорваме, има закон - да, ние това не го оспорваме, но това което оспорваме е, че не са направени редица баланси.

Първо, действието записване на данни. Това действие трябва да бъде съответно гарантирано, по процедурен начин да е ясно, как се записват, къде се записват, как се съхраняват. Те не може да бъдат произволно записвани и това да може да бъде ползвано впоследствие от държавни институции или от всякакви други лица без яснота.

Второ, запазване на данните. Не случайно съм посочил в предходната инстанция практиката по Digital Ireland на Съда на Европейския съюз, практиката по Marper срещу Великобритания на Европейския съд по правата на човека (там са запазени криминални данни). Практиката по "Екимджиев 2", което е наше дело от 2022 г. За съжаление без предприети действия от страна на законодателя и изпълнителната власт за изпълнение. При всички положения не може во век и веков да се пазят лични данни, особено толкова чувствителни лични данни, като тези свързани с комуникацията адвокат-клиент.

На трето място, процедурите при които освен, че се съхраняват тези данни, те се и предоставят. На кого се предоставят? При какви законови основания се предоставят? Аз тук искам да припомня на Върховния административен съд една според мен от най-достойните му прояви на европейско равнище, а именно произнасянето на Решение № 13627/11.12.2008 г. по адм. дело № 11799/2008 г., за отмяна на разпоредба от Наредба № 40/2008 г., която точно предвиждаше по отношение на данните за трафика на електронни съобщения, абсолютно неясна уредба, на основания, при които може да бъдат достъпвани и на институции, които имат право на достъп до тези данни. Това беше първото произнасяне в Европа по този въпрос. На следващата година - 2009 г. се произнесе румънския Конституционен съд, 2012 г. се произнесе германския Конституционен съд и през 2014 г. се произнесе СЕС, след което пък нашия Конституционен съд 2015 г. се произнесе, т.е. Върховният административен съд беше първата съдебна институция, която констатира този проблем в Европа и бе потвърдено същото разбиране от поредица други европейски съдилища, включително на най-високо ниво инстанции. По тази причина разбира се, аз съм се позовал в касационната жалба и на по-новото дело "Борислав Тончев срещу България", където също става въпрос пък за незачитане на защита на личните данни. Там е под формата на случаите на реабилитация, но така или иначе материята е много сериозна. Разбира се, аз въвеждам и общия регламент за защита на данните - GDPR, който макар да има специална регламентация за обработването на данни за целите на правосъдието (това е една от двете големи дерогации в него), всъщност самата идея е, че обработването за целите на правосъдието може да надделява над защита на личните данни, но ние тук не говорим за целите на правосъдието, а говорим за всякакви други цели, за всякакви възможности - ДАНС, служби, НАП и т.н., да искат достъп до тези данни. Аз не случайно го споменавам това, защото и в момента има висящи дела в Страсбург, които са минали и през този съд, в които ние виждаме точно адвокати, които макар и по друг повод са били обект на разследване от тайните служби в резултат, на което примерно бе отнет (давам пример) допуска - разрешението за достъп до класифицирана информация на заместник-председателя на Националното бюро за контрол на СРС - господин Г. Гатев, който твърдяно е бил подслушван или е била събирана някаква информация за него, която така и никога не видяхме каква е, но всъщност ние виждаме един типичен казус, в който някой, който в друга битност е адвокат и е бил обект на такова тайно следене, дори при положение, че примерно в Закона за СРС има много по-детайлна и по-добра уредба от ЗМИП. Нарочно обръщам внимание на тези висящи проблеми, както и на проблема констатиран в делото "Екимджиев и други срещу България", защото там ЕСПЧ казва: "системата, като нормативна уредба, като ниво на изпълнение на нормативната уредба в България, не съответства на високите изисквания на Европейската конвенция за правата на човека, на правото на Европейския съюз за баланс между правата". Разбира се, когато става въпрос за тежки престъпления, за важни казуси, трябва да може и органите да си вършат работата, но това трябва да става на определени основания, за определени цели, по ясни процедури. Това в случая не се е случило, поради което моля да се произнесете в този смисъл.

АДВОКАТ Гигова: Моля да оставите в сила решението на тричленния състав на ВАС. Ще маркирам само няколко неща, защото няма нужда да повтарям всичко изложено от проф. Русчев до сега.

На първо място, моля да ревизирате становището на предходния петчленен състав, че това е нормативен акт. Единните вътрешни правила не са нормативен акт, освен на изложените вече съображения и на още едно, което според мен е решаващо.

ПРЕДСЕДАТЕЛЯТ НА СЪДЕБНИЯ СЪСТАВ: Адвокат Гигова, ако навеждате доводи за недопустимост на производството, аз искам да питам, дали ми правите искане за отвод?

АДВОКАТ Гигова: Не правя искане за отвод и ще кажа защо - защото това съображение, което ще изложа просто не е обсъждано, така че няма никакво основание да си правите отвод. Не правя искане за отвод. Просто искам да изясня няколко обстоятелства.

Единните вътрешни правила не са нормативен акт независимо, че са правило за поведение. То и един договор и един устав са правило за поведение, за което няма съмнение у нито един от нас, само че нямат характер на нормативен акт, защото не са общо правило за поведение, адресирано до неограничен кръг от правни субекти и не може да бъде скрепено със санкция за неизпълнение - най-съществените белези на нормативен акт. Когато се обсъждаше Законът за мерките срещу изпирането на пари дълго се мислеше, дали трябва тази материя да бъде уредена с наредба на Висшия адвокатски съвет, на Камарата на ЧСИ и на Камарата на нотариусите. Тъкмо заради независимостта на всяка една от тези професии (това е видно от стенограмите по обсъждането, които са публично достъпни), беше приет подходът, че това трябва да стане с единни вътрешни правила. Защо? Защото единните вътрешни правила се приемат от органа на съответната организация, но за да може да са задължителни за адвоката, той трябва да даде нарочна декларация по реда на чл. 64, ал. 3 от Правилника за приложение на закона и ако не го направи, той може да изработи собствени правила, които да депозира в ДАНС, ако не е съгласен с тях. Тези вътрешни правила е предвидено да бъдат издавани от всеки един от органите, именно за улеснение на всяка общност. Сега, дали вътрешните правила са балансирани, дали са най-добрите, които могат да бъдат направени, това е отделен въпрос. Само че те няма как да бъдат целесъобразността на правилата и няма как да бъде нито предмет на контрол, нито предмет на каквото и да било друго. Защо беше направено това? Защото именно за да може да се решат два проблема и всичко, което казва адвокат Кашъмов е вярно в доверителните отношения, които касаят процесуалното представителство, защото няма как да споделиш с наказателния си адвокат истината за това, дали си извършил престъплението или не и след това той да бъде длъжен да каже - "да, той наистина е откраднал тези пари". Тъкмо заради това тези единни вътрешни правила не се отнасят за процесуалното представителство и не само за него. Те не се отнасят и за информацията получена от адвоката преди и след процеса. Казано иначе, онова което не е станало достояние на процеса, но е по повод процеса, не е предмет на тези единни вътрешни правила. Ако видите, сравнително-правно почти във всички адвокатури в Европа те са горе-долу едни и същи и ние приемайки ги не сме извършили някакъв подвиг да направим нещо нечувано, екстравагантно и непознато на адвокатския свят в Европа. Сега точно за това смятам на първо място, че не са нормативен акт и на второ място, дори да приемем, че представляват правила за поведение, в които липсва власт, това не е предмет на настоящото дело.

По искането за противоконституционност - аз ще предоставя на съда, но ще кажа две неща. Липсата на детайлна уредба в ЗМИП, в която да е проектирана на законодателно ниво принципа на Конституцията, не е основание за противоконституционност (това е моето лично мнение, ние сме го изразили и като Висш адвокатски съвет досега). Какво направихме ние след като беше приет закона и по приемане на тези правила? Поискахме противоконституционност именно на чл. 101, ал. 4, изр. второ от ЗМИП и не е само решението, което ВАС инициира по този повод. Беше образувано дело в Конституционни съд № 2/2021 г. и с Определение № 1/30.03.2021 г. Конституционният съд прие, че Висшият адвокатски съвет няма как да сезира Конституционния съд, защото правата на адвокатите не са основни права на гражданите. Искането е отклонено като недопустимо, но всъщност за съжаление Конституционният съд е изложил много подробни съображения по същество на въпроса за противоконституционност на тази разпоредба. Дали е, или не е и е дал категоричен отговор, макар не с нарочно решение и диспозитив, че тази разпоредба няма противоконституционен характер. Така че, аз много бих се радвала (сигурно и всички адвокат в България), петчленен състав на ВАС да постави въпроса отново пред Конституционния съд, но правото ни е по-скъпо, отколкото нашия интерес и аз си мисля, че ние като юристи дължим точно и еднакво разбиране по отношение на закона, защото ако тази разпоредба отпадне, резултатът ще е следният: няма да има вътрешни правила и всеки един от тези 14 000 адвоката и може би около 2000 адвокатски дружества (не съм точна в цифрите за дружествата), ще бъдат принудени сами да приемат нарочни правила, които да представят за одобрение в ДАНС. Така че всичко, което се каза за доверителните отношения адвокат-клиент е вярно, но точното четене и на Директивата и на закона, и точното му прилагане. А не казвам, че няма злоупотреби от държавни органи, напротив има, но това е неправилно приложение на закона, защото злоупотребата с права ние няма как да я решим през призмата на противоконституционността, а можем да я решим единствено, когато има нарушаване на тези правила, те да бъдат санкционирани, включително чрез съдебни производства и искове за вреди. Няма как по друг начин да изпълним Директивата. Да не говорим, че тази Директива има проект за нова редакция, която въвежда още по-рестриктивни мерки. Така че, моля Ви по искането за противоконституционност да вземете решение без аз да изразявам становище от името на Висшия адвокатски съвет за това, дали това да бъде уважено или не. Просто маркирам, че вече има произнасяне. Не претендирам разноски. Мисля, че достатъчно се изговори по това дело и няма нужда от писмени бележки.

ПРОКУРОРЪТ: Считам касационната жалба за неоснователна. Считам, че по отношение на решението на съда не са налице основанията по чл. 209 от АПК за отмяната му. Считам, че решението е постановено в съответствие с материалния закон, като при произнасянето си тричленния състав на ВАС основно се е съобразил, че процесните Единни вътрешни правила за контрол, имат изключително ограничено приложно поле. По тези съображения аз считам, че решението на съда следва да остане в сила. Съображения в този смисъл представям в писмено заключение.

РЕПЛИКА на адвокат Кашъмов: Всъщност, ние по много въпроси сме съгласни, както виждам тук, което е забележително. Въпросът за характера на вътрешните правила мисля, че е решен, за това няма да навлизам в него. Два въпроса има.

Първо, безспорно е, че отмяната на тези вътрешни правила няма да доведе до правен хаос, а до ясни указания, как да бъдат създадени едни по-качествени правила, които да реализират необходимия баланс. По отношение на основния въпрос, който се поставя тук - за обхвата на правилата. Аз считам, че в никакъв случай, не може да се приеме, че конфиденциалните отношения между адвокат и клиент подлежат на стеснително разбиране и трябва да бъдат свеждани до представителство по наказателни дела или до представителство по съдебни дела. Напротив, всеки един съвет, който е потърсен може да бъде потърсен с оглед бъдещи производства, бъдеща защита. Какво да кажем за защитата пред административни органи, пред различни органи на държавната власт, които не са съдебен орган? Там правото на защита не е изключено. Напротив, то е в обхвата на чл. 56. Какво да говорим за взаимоотношения и споделена информация, която ще попадне в дело, което още не е било образувано? Правото знаете е един идеален свят, но материалния свят е друг. Утре може да влезе в дело нещо, което днес не е било. Има ясно тълкуване на СЕС по въпроса, че правораздавателната дейност следва да бъде разширително, а не стеснително тълкувана. Там казусът беше следния: журналист в Холандия получава копие от административно дело и задава въпрос на страна. Страната поставя въпрос за нарушение на GDPR. Съдът на Европейския съюз казва: дори предоставянето на информация на журналист, който да може да се запознае за да отрази правораздаването, е част от правораздавателната дейност и попада в обхвата на дерогацията по GDPR. Т.е. правораздавателната дейност, както и правото на защита казвам аз, следва да бъдат разбирани разширително, а не стеснително. Моля да ми дадете възможност да представя впоследствие само номера на делото на СЕС, което току-що цитирах, защото просто не мога да се сетя в момента.

ДУПЛИКА на адвокат Гигова: Единните вътрешни правила на ВАдС са кръстени така: Единни вътрешни правила на Висшия адвокатския съвет за контрол и предотвратяване изпирането на пари и финансиране на тероризъм, приложими от адвокатите, които осъществяват дейност по чл. 4, т. 15. В чл. 4, т. 15 от ЗМИП (което е същото и за нотариусите и частните съдебни изпълнители) изрично е записано, че се касае единствено и само до сделки за покупко-продажба на недвижими имоти или прехвърляне на предприятия, управление на средства, финансови инструменти и други активи, откриване, управление или разпореждане с банкови сметки, както и предоставяне на адреси на адвокатската кантора за регистрация на дружество. От това правило става безкрайно ясно и не бива колегите адвокати да бъдат въвеждани в заблуждение, че всички други, които гледат административни дела, независимо дали пред административен орган, или пред съд, не попадат в тази категория и не случайно в нашите правила, които бяха съгласувани и одобрени и направени образци на документи, включително на регистри, изрично е записано - не процес, а когато отношенията между адвокат и клиент са въпрос на уредба от процесуален закон и процесуалните закони не уреждат само съдебни производства. Те определят и охранителни, и спор на съдебна администрация, обжалване на административни актове. Това широко разбиране за приложението на тези норми, трябва да бъде преодоляно, защото не е вярно.

РЕПЛИКА на адвокат Кашъмов: Всяко стеснително разбиране на едно взаимоотношение, води до опасност от автоцензура, което подкопава самата идея за правото на защита.

ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, петчленен състав, обяви, че ще се произнесе със съдебен акт след съвещание в законния срок.

Протоколът е изготвен в съдебно заседание, което приключи в 11.10 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: