Образувано е по касационна жалба, подадена от Кмета на Община Златица, приподписана от процесуалния представител адв. Клечкова- Димитрова, против решение № 910/30.09.2021 г., постановено по преписка № КЗК- 582/2021 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Касаторът оспорва изводите на КЗК и твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно. Според него, Комисията неправилно е приела, че не са били налице основанията по чл. 110, ал. 1, т. 5 и т.8 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Претендира отмяна на обжалваното решение, при което да бъде отхвърлена жалбата на "Бабачев Консулт" ЕООД, с която е сезирана КЗК, ведно с присъждане на направените за производството разноски. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, касаторът поддържа жалбата и направените с нея искания, като противопоставя и възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение.

Ответникът - "Бабачев Консулт" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Велков, в депозиран писмен отговор, оспорва касационната жалба и отправя искане за отхвърлянето й като неоснователна. Претендира разноски, съобразно приложения списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба за допустима като подадена от надлежна страна, в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Бабачев Консулт" ЕООД против Решение № ОП-14/17.06.2021 г. на кмета на община Златица за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи по укрепване и възстановяване на пътно тяло чрез подпорни стени на улична мрежа в с. Карлиево, община Златица, от о.т. 47 до о.т. 61 и пътна връзка, с дължина 431,30м“, открита с Решение № ОП-9/12.06.2021 г. на възложителя. Жалбоподателят е твърдял, че не са налице правните и фактическите основания за издаването му, тъй като не са налице хипотезите на чл.110, ал.1, т.5 и т.8 от ЗОП.

КЗК е събрала възлагателната преписка и е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. Анализирала е твърденията на жалбоподателя за необоснованост на изложените от възложителя мотиви за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и е счела тези твърдения за основателни. Макар да е приела, че възложителят действително е допуснал нарушение на чл.35а, ал.3 от ППЗОП при провеждане на процедурата, КЗК е счела, че същото не обосновава наличието на първата предпоставка за приложението на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, доколкото възложителят е имал възможността да отстрани констатираното нарушение. По отношение на приложеното основание за прекратяване по чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП- невъзможност да се осигури финансиране на изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, Комисията е установила, че и то не намира проявление, тъй като, съобразно документацията за участие, осигуряването на финансиране не е заложено като предпоставка за подписването на договора за възлагане на обществена поръчка с определения за изпълнител участник. Въз основа на тези съображения, КЗК е отменила решението на кмета на община Златица като неправилно и незаконосъобразно и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени с решението.

Така постановеното решение е правилно.Направеният от КЗК извод, че възложителят – кметът на община Златица незаконосъобразно, с обжалваното пред КЗК негово решение, е прекратил процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, е правилен и следва да бъде споделен.

В касационната жалба са релевирани две групи оплаквания: едната, свързана с допуснати нарушения на материалния закон от КЗК при прилагането на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, а другата - с нарушения, допуснати при формирането на изводите на Комисията досежно материално- правните предпоставки на чл.110, ал.1, т.8, предл. последно от ЗОП. Същите ще бъдат разгледани в реда, по който това е сторено от КЗК.

Анализът, който е направила Комисията, е за наличието на предпоставките, обуславящи прекратяване на процедурата в хипотезата на чл.110, ал.1, т.5 ЗОП: установени ли са нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Това е плоскостта, на която следва да се преценят съдържащите се в решението за прекратяване съображения – дали и доколко те покриват, и то кумулативно, законовите предпоставки. Направените от КЗК изводи, че в настоящия случай това не е сторено, са обосновани.

Видно от документацията за обществената поръчка, възложителят е поставил изискване към участниците в процедурата същите да бъдат обвързани с условията на представената от тях оферта за период от 9 месеца, броим от крайния срок за подаване на оферти, посочен в обявлението /03.07.2020 г./. Така, срокът на валидност на подадените по процедурата оферти е изтекъл на 03.01.2021 г. Видно от представените по преписката доказателства, на основание чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП от страна на възложителя не са изпратени покани до участниците в процедурата да потвърдят срока на валидност на своите оферти поради изтекъл срок на валидността им, т. е. възложителят не е изпълнил втората хипотеза на цитираната правна разпоредба, която в случая е следвало да бъде приложена. Вместо това, на 08.01.2021г., възложителят е публикувал съобщение в профила на купувача с искане участниците, подали оферти в процедурата, да удължат срока на валидност на същите – хипотеза, приложима в случаите, когато срокът за подаване на оферти не е изтекъл, какъвто не е настоящият. Възложителят е прекратил процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, тъй като е приел, че е допуснал съществено нарушение на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП, изразяващо се в неправилното допускане да се иска от участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от възложителя срок, вместо същите да бъдат поканени да потвърдят валидността им съгласно изречение второ на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП.

Настоящият състав споделя извода на Комисията, че макар действително възложителят да е допуснал нарушение на нормата на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП при провеждане на процедурата, последното не обосновава наличието на първата предпоставка от хипотезиса на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, тъй като кметът на община Златица е имал възможност да отстрани констатираното нарушение. Съгласночл. 35а, ал. 3 от ППЗОП, възложителят е задължен да поиска от участниците в процедурата да потвърдят срока на валидност на предложенията си, ако същият е изтекъл, но не забранява, а още по-малко възвежда в закононарушение горното искане да се извърши в срока на валидност на офертите, което е видно от изречение второ на чл.35а, ал.3 от ППЗОП. Нормата на чл. 35а, ал. 3 от ЗОП материализира гаранция за участниците, че няма да бъдат отстранени от процедурата, поради изтекъл срок на валидност на офертите им, без да имат възможността да удължат или потвърдят валидността на офертите си. Иначе казано, няма законова пречка възложителят да изисква от участниците да удължат срока на валидност на офертите си след като същият е изтекъл, поради което и установеното нарушение може да бъде отстранено, без това да засегне условията, при които е обявена възлагателната процедура. Както правилно е приела и Комисията, възложителят, е имал възможност да санира допуснатото нарушение чрез изпращане на покана до участниците за потвърждаване валидността на офертите им, още повече, че законът не обвързва с конкретен срок тази възможност. В този контекст следва да бъде подчертано, че в мотивите на обжалваното решение на възложителя, не е обоснована и втората предпоставка от горепосочената разпоредба- установеното нарушение да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита съответната възлагателна процедура. В решението за прекратяване не са релевирани никакви доводи защо констатираното нарушение не може да бъде отстранено без промяна в условията, при които е открита процедурата, като единственият акцент е поставен върху тезата за „наличие на съществено нарушение при провеждане на обществената поръчка, което не е възможно да бъде отстранено“. Правилно КЗК е счела, че в обжалваното решение на възложителя не са изложени мотиви по отношение на характера на нарушението, както и по отношение на това как същото променя условията на процедурата. Не е обоснована и причинно-следствената връзка между сочената от възложителя невъзможност за преодоляване на допуснатото нарушение и евентуалното въздействие, което би оказало върху законосъобразното провеждане на процедурата. Всичко това правилно е установено от Комисията и изводите й се споделят от настоящата инстанция. Правилен е решаващият извод, че не са налице предпоставките на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП за прeкратяване на процесната обществена поръчка.

Не намират опора в данните по делото и оплакванията на касатора срещу изводите на КЗК за липса на основания за прекратяване по чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП.

Съгласно цитираната разпоредба, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждането й или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В разглеждания случай, като второто основание за прекратяване на процедурата е посочена невъзможността да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди /предл. последно на чл.108, ал.1, т.8 от ЗОП/. В решението за прекратяване е изложено, че общината е провела процедура по искане на финансиране на обекта на обществената поръчка от външен източник като Комисията по бедствия и аварии, която също не са осигурила необходимия финансов ресурс; акцентирано е и върху становищата на финансовия контрольор и директора на дирекция „АО“ в община Златица, съгласно които, в бюджета на общината няма заложен собствен ресурс за осъществяване на предвиденото строителство.

Преди всичко следва да се подчертае, че в т.VII.1. "Допълнителна информация" от влязлото в сила Решение за откриване на процесната възлагателна процедура ясно и недвусмислено е посочено, че "към момента на обявяване на настоящата обществена поръчка финансиране за същата не е осигурено и изпълнението по дейностите ще започне при осигуряване на финансиране от републиканския бюджет или от други източници на финансиране. На основание чл.114 от ЗОП договорът за изпълнение на обществената поръчка ще бъде сключен под условие. В съответствие с чл.114 от ЗОП изпълнението на поръчката ще се счита възложено под отлагателно условие след осигурено финансиране. В случай, че не бъде осигурено финансиране, дейностите, предмет на обществената поръчка, няма да се изпълняват". Наред с това, в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от проекта на договор за изпълнение на обществената поръчка, е предвидено, че последният ще влезе в сила "след осигуряване на финансиране, за което изпълнителя ще бъде уведомен писмено". Нещо повече, видно от клаузата на чл. 3 на ал. 2 от договора, "в случай, че за изпълнението на предмета на договора не бъдат осигурени финансови средства в срок до 24 месеца, считано от датата на подписване на договора и страните по договора не са упражнили правото си по ал. 2, то договорът автоматично се прекратява с настъпването на деня". При тези данни, обосновано КЗК е достигнала до извода, че осигуряването на финансиране не е заложено като предпоставка за подписването на договора за възлагане на обществена поръчка с определения за изпълнител участник, поради което и не може да съставлява годно основание за прекратяване по смисъла на чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП. Изрично възложителят е предвидил в одобрената документация, че договорът следва да се прекрати, ако в срок до 24 месеца от датата на сключване, той не осигури финансиране, но това е хипотеза, напълно различна от тази, чието проявление е обосновано в решението за прекратяване. В тази връзка следва да се посочи, че са изцяло неотносими мотивите на възложителя, основани съответно на становище от 09.06.2021г. на финансовия контрольор в община Златица и на становище от същата дата на директора на дирекция "АО" при община Златица, за липса на финансова обезпеченост на дейностите по възлагателната процедура.

Само за пълнота на изложението съдът намира за необходимо да отбележи, че видно от представения по административната преписка Протокол № 12 от заседание на Междуведомствената комисияза възстановяване и подпомагане към Министерския съвет на РБ от 17.06.2021г., е взето решение, на основание чл.43, ал.3 от Закона за публичните финанси и чл.31 от Постановление № 408 на МС от 23.12.2020г. за изпълнението на държавния бюджет на РБ за 2021г., да бъде предложено от средствата по чл.1, ал.2, т.5.1. от Закона за държавния бюджет на РБ за 2021г. да бъдат одобрени допълнителни разходи/трансфери съгласно Приложение № 1, в размер на 18 652 685 лв., съобразно приложен списък. В Списъка на обектите и дейностите за финансиране, в точка 58 фигурира община Златица, с посочена дейност "Укрепване и възстановяване на пътно тяло чрез подпорни стени на улична мрежа с. Карлиево, от ОТ 47 до ОТ 61 и пътна връзка. Впоследствие, с Постановление № 207 от 29.06.2021г. за одобряване на допълнителни разходи /трансфери от резерва по чл.1, ал.2, Раздел II, т.5.1. от Закона за държавния бюджет на РБ за 2021г. за непредвидени и/или неотложни разходи за предотвратяване, овладяване и преодоляване на последиците от бедствия, в т.30 е предвиден трансфер по бюджета на Община Златица за укрепване и възстановяване на пътно тяло чрез подпорни стени на улична мрежа с. Карлиево, от ОТ 47 до ОТ 61 и пътна връзка. Или, понастоящем финансирането на обекта е налице.

По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

При този изход на спора следва касационният жалбоподател да бъде осъден да заплати на ответника разноски по водене на делото пред настоящата инстанция в размер на сумата от 2 500 лв.- заплатено адвокатско възнагражнеие. Направеното от пълномощника на касатора възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК е неоснователно. При съобразяване на фактическата и правна сложност на касационното производство и обема на осъщественото процесуално представителство, разноските за адвокат не следва да бъдат намалявани.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 910/30.09.2021 г., постановено по преписка № КЗК- 582/2021 г. от Комисията за защита на конкуренцията

ОСЪЖДА Община Златица, гр. Златица, пл. "М." № 1, да заплати на "Бабачев Консулт" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр.София, [адрес], представлявано от управителя Х. Бабачев, разноски по делото в размер на 2 500 (две хиляди и петстотин) лева - адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция.

Решението е окончателно.