Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. срещу Решение №1216 от 03.08.2020 г. на Административен съд – Благоевград по административно дело №392/2020 г.
С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-472 от 15.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с което на Община Разлог за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1 от Закона за обществените поръчки е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № BG16РRFOP001-3.002-0025-C01/D-01 / 29.12.2017 г. с изпълнител „Дикарт Консулт“ ООД, гр. Плевен, на стойност 33 907 лева без ДДС с предмет „Доставка на металообработващо оборудване за нуждите на ПГ по МСС - гр. Разлог“.
Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г., счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроиздодствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Неправилен е, според касатора, изводът на съда, че поканата само до един участник в процедурата по договаряне без обявление не е нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Незаконосъобразно възложителят е поканил в процедурата на договаряне само един икономически оператор, като е нарушил основните принципи за възлагане на обществени поръчки, установени в ЗОП. От предмета на обществената поръчка следва, че тя може да бъде изпълнена и от оператори, различни от поканения в процедурата. Това обстоятелство е следвало да бъде преценено от възложителя и да изложи надлежни мотиви относно това какво в случая налага ограничаването на конкуренцията. Подобни мотиви при обявяването на процедурата на договаряне без предварително обявление не са изложени. Неоснователен е в този смисъл доводът в първоинстанционното решение, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност колко кандидати да покани в хипотезите на чл. 18, ал. 7 ЗОП.
Касаторът моли съда да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови решение по същество, с което да остави без уважение жалбата на Община Разлог против решението за определяне на финансова корекция. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.
Ответникът по касационната жалба – Община Разлог, в писмен отговор до съда и в съдебно заседание, оспорва касационната жалба и моли съда да остави в сила оспореното решение. Претендира присъждането на съдебни разноски за касационната инстанция.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:
По силата на Договор № РД-02-37-294/09.12.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. - BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа на професионалните училища в Република България“, ИСУН № BG16RFOP001-3.002-0025_C01, сключен между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството му на Управляващ орган и жалбоподателя в качеството му на бенефициер се предоставя безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 1 297 650, 04 лева. По горепосочения договор са договорени права и задължения на двете страни, като в тежест на Община Разлог е провеждането на съответни процедури по ЗОП за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-3.002-0025 „Осъществяване на инвестиции за подобряване на образователната инфраструктура за цялостно подобряване на учебния процес в Професионална гимназия по механизация на селското стопанство, гр. Разлог“, а в тежест на управляващия орган е да заплати всички договорени допустими средства от европейския бюджет, след съответната тяхна верификация съгласно чл. 15 и следващите от договора.
Процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД-15-937/01.12.2017 г. на Кмета на Община Разлог, като същата е възложена по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП - „договаряне без предварително обявяване“ с предмет: „Доставка на металообработващо оборудване за нуждите на ПГ по МСС - Разлог“, осъществяван по ОПРР 2014-2020, която не е разделена по обособени позиции. При избора на посочената процедура, възложителят, в лицето на Община Разлог, се е позовал на проведена предходна процедура - публично състезание (рег. № в АОП 00914-2017-0010) с предмет „Доставка на оборудване и обзавеждане „Осъществяване на инвестиции за подобряване на образователната инфраструктура за цялостно подобряване на учебния процес в ПГ по МСС - Разлог“. Предходната процедура е прекратена с Решение № РД-15-861 от 01.11.2017 г. на основание, чл. 22, ал. 1, т. 8, чл. 108, ал. 4 и чл. 110, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, както и на основание утвърден Протокол по чл. 181, ал. 5 ЗОП за резултатите от работата на комисия, назначена със Заповед № РД-15-263 от 04.04.2017 г. на Кмета на Община Разлог - подадена само една оферта, която не е допусната на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, включително и обстоятелството, че първоначално обявените условия не са променени по прекратената обособена позиция.
В процесната поръчка възложителят е поканил за участие в процедурата по договаряне без предварително обявяване само едно лице - „ДИКАР КОНСУЛТ" ООД, гр. Плевен. С него е сключен и Договор за ОП № 681/29.12.2017 г. (№ BG16RFOP001-3.002-0025-C01/D-01) на стойност 40 688, 40, с начислен ДДС, с предмет на договора: „Доставка на металообработващо оборудване за нуждите на ПГ по МСС - Разлог“, в пълно съответствие по вид и параметри с Техническата спецификация на възложителя, предложението за изпълнение на поръчката и ценовото предложение на изпълнителя, представени в процедурата по възлагане на обществената поръчка, съставляващи неразделна част от договора.По отношение на така проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с пряко договаряне е подаден сигнал за нередност, с peг. № 1302, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България.
С уведомително писмо изх. № 99-00-6-220 от 20.03.2020 г. , ответникът е съобщил на кмета на Община Разлог, че по повод регистриран сигнал за нередност № 1302, УО е установил нарушение при възлагане на обществената поръчка, с предмет: „Доставка на металообработващо оборудване за нуждите на ПГ по МСС - Разлог“, предоставяйки възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
Писмото е получено от Община Разлог на 20.03.2020 г.
Бенефициерът е подал възражение изх. № 04 00-67/31.03.2020 г., в което е поддържал, че не са налице нередности.
На 15.04.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издал Решение № РД-02-36-472, с което на община Разлог е определена финансова корекция. В процесното решение е посочена квалификацията на нарушението, съответно като: нарушена разпоредба на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и нарушена национална разпоредба: чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Като класификация на нередността е посочено наличие на нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 35 от 04.03.2020 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6.032020 г. При определянето на размера на финансовата корекция, позовавайки се на извършен анализ на фактическата обстановка, УО е приел, че тежестта на нарушението с оглед квалификацията на нередността обосновава налагането на финансова корекция в размер на 10% върху разходите по Договор за ОП №681/29.12.2017 г. (№ BG16RFOP001 -3.002-0025-С01 Ю-01) на стойност 33 907, 00, без ДДС, с предмет на договора: „Доставка на металообработващо оборудване за нуждите на ПГ по МСС - Разлог“.
Размерът на финансовата корекция (ФК) е определен с прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), тъй като не е възможно да се предположи с точност, каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай, че спечелилия участник е бил друг.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправни разпоредби.
Съдът е приел, че не са налице посочените нарушения на Закона за обществените поръчки, които имат или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на Европейския съюз. Неправилно от ръководителя на УО е прието, че Община Разлог, в качеството й на възложител, е допуснала нарушение на общия принцип на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление.
В чл. 18, ал. 7 ЗОП е предвидена възможност в процедури от вида на процесната договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С тази разпоредба на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата, с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. При наличието на такава нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. В случая, след като е прекратил предходната процедура (с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа), възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор, отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка.
По изложените съображения, съдът е обосновал извод за материална незаконосъобразност на акта и го е отменил.
Решението е правилно.
Настоящата инстанция е отправила преюдициално запитване до СЕС относно тълкуването на членове 102 и 104 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (OB L298, 2012 г., стр. 1), изменен с Регламент (ЕС, Евратом) 2015/1929 на Европейския парламент и на Съвета от 28 октомври 2015 г. (OB L 286, 2015 г., стр. 1) (наричан по-нататък „Регламент №966/2012“), както и на членове 160 и 164 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент №966/2012 (OB L 193, 2018 г., стр. 1) (наричан по-нататък „Финансовият регламент“).
Отправените преюдициални въпроси са следните:
1) Следва ли член 160, параграф[и] 1 и 2 от Регламент 2018/1046 и член 102, параграф[и]1 и 2 от Регламент № 966/2012 да се тълкуват в смисъл, че се прилагат и по отношение на възложители от държави — членки на Европейския съюз, когато възлаганите от тях обществени поръчки се финансират със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове?
2) Ако отговорът на първия въпрос е положителен, следва ли принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация, прогласени в член 160, параграф 1 от Регламент 2018/1046 и в член 102, параграф 1 от Регламент № 966/2012 да се тълкуват в смисъл, че допускат пълното ограничаване на конкуренцията при възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително обявление, когато предметът на обществената поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат нейното изпълнение само от поканения оператор? По- специално, следва ли член 160, параграф[и] 1 и 2 във връзка с член 164, параграф 1, [буква] г) от Регламент 2018/1046 и член 102, параграф[и] 1 и 2 във връзка с член 104, параграф 1, [буква] г) от Регламент № 966/2012 да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба като тази в главното производство, съгласно която, след прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка поради обстоятелството, че подадената единствена оферта е неподходяща, възложителят може да отправи покана за участие в процедура на договаряне без предварително обявление само до един икономически оператор, когато предметът на обществената поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат нейното изпълнение само от поканения оператор?“.
С решение от 16.06.2022г. по дело С-376/2021г. СЕС е дал следните отговори на поставените въпроси:
1.Член 160, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) Г № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и член 102, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (OB L 298, 2012 г., стр. 1), изменен с Регламент (ЕС, Евратом) 2015/1929 на Европейския парламент и на Съвета от 28 октомври 2015 г., трябва да се тълкуват в смисъл, че не се прилагат по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, дори когато тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове.
2. Член 32, параграф 2, буква а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/E0, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2171 на Комисията от 24 ноември 2015 г., във връзка с член 18, параграф 1 от тази директива, изменена с Делегиран регламент 2015/2170, трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението й да бъде възложено само на този оператор.
Доводите на касатора в подкрепа на твърдяния порок – противоречие с материалния закон, са свързани с елементите на фактическия състав на нередността и с правната квалификация на нередността с оглед определянето на размера й.
Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По отношение на нередността, т.е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото и за вредата.
Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за допуснато от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Безспорно е, че Законът за обществените поръчки, с оглед на своята цел – да осигури ефективност при разходването на публичните средства за задоволяване на публичния интерес, е предоставил на възложителите голяма дискреция поради факта, че именно възложителят е този, който първо, най-добре е запознат със съответната публична потребност, която следва да бъде задоволена, и второ, е отговорен както за нейното постигане, така и това да стане по възможно най-ефективния начин. Но именно, за да гарантира постигането на тази цел, законодателят е поставил и множество ограничения, в рамките на които възложителят може да упражнява дискрецията си. Ограниченията имат различен характер и установяват различна степен на дискреция, но релевантното е, че тяхното нарушаване винаги прави акта на възложителя незаконосъобразен.
Едно от нещата, които законодателят е регламентирал изключително стриктно, т.е. оставил е много малка или почти никаква възможност за дискреция на възложителя, е редът, с оглед на чл. 1, ал. 1 ЗОП, по който може да осъществи обществената поръчка. И това е пряка функция на ролята, която редът (начинът, механизмът) има за постигане на целта на обществената поръчка и за спазване на принципите, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на свободната конкуренция, и с оглед на това за оптимизиране на разходването на средствата чрез постигането на най-доброто съотношение между качество и цена.
Възможностите, които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка, са регламентирани в чл. 18, ал. 1, в чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП. В чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка. За публичния възложител (извън секторния и този от отбраната) процедурите са тези по т. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 и 13 ЗОП, като за приложимостта на всяка са налице нормативно установени изисквания.
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление – чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, в точно определени случаи. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. И тъй като разпоредбата представлява изключение от процедурите, които в най-пълна степен гарантират целта и принципите на закона, нейното тълкуване е само stricto senso и то в контекста на възможността, при изключението, да се зачитат в максимална степен целта и принципите на закона.
Хипотезата на точка 1 на чл. 79, ал. 1 ЗОП предвижда приложимост на процедурата на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 107, т.1 ЗОП, тъй като подадената от кандидата оферта е неподходяща. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условията. С оглед на това безспорно по делото е, че са налице предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление.
Спорът по делото е нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор?
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, в чл. 64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - „лицата“. Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори „с едно или повече точно определени лица“. Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т.е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП.
За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност.
В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени оферти и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната.
Общото между двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. В първата хипотеза икономическите оператори, по една или друга причина, не са проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходяща оферта. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на §2, т. 25 ЗОП, е всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на критериите за подбор.
Следователно, в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства, стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т.е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и фактът дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявяване.
Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка, т.е. да се създаде конкурентна среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор.
Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика – правна и житейска (решение от 20 май 2010 г., Т-258/06, Федерална република Германия/Комисията, EU:T:2013:471, т. 141, където Съдът по повод на процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти приема, че „когато изрично е позволена дерогация от директивите за обществените поръчки, ако условията на тази дерогация са изпълнени и следователно процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана, не може да съществува задължение за обявяване. При това положение принципите, които произтичат от Договора за ЕО, не могат да наложат задължение за обявяване, когато директивите изрично предвиждат дерогация, в противен случай тази дерогация би била безполезна“ – приложимо mutatis mutandis).
Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок.
Съдът на Европейския съюз е имал възможността да се произнесе по идентичните разпоредби от дял V „Възлагане на обществени поръчки“ от Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отменен с Регламент №966/2012, които съдържат регламентация на процедурата на договаряне без предварително обявление. Във връзка с разпоредбата на член 91 от Регламент №1605/2002 и член 126 от Регламент (ЕО, Евратом) №2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности (Регламент №2342/2002), регламентиращи тази процедура, Съдът на Европейския съюз, по повод на обществена поръчка, извършена от възложител на Съюза, е приел, че в рамките на процедура по договаряне без предварително обявление за поръчка възложителят „може свободно да избере предприятие или предприятия, с което/които желае да преговаря“ – решение от 8 май 2007 г., Citymo, Т-271/04, EU:T:2007:128, т. 94. В същото решение – т. 111, Съдът е приел, че „в рамките на процедурата по договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка след проучване на пазара, каквато законосъобразно е приложена в конкретния случай, възложителят разполага с много широко право на преценка да откаже да сключи договора и следователно да прекрати започналите за това преговори“ (приложимо mutatis mutandis).
А в решението от 7 юни 2017 г., Blaћ, Т-726/15, EU:T:2017:376, т. 17, Съдът приема, че „в рамките на такава процедура [на договаряне без предварително публикуване на обявление] възложителят може да избере предварително предприятие или предприятия, с което/които желае след това да започне да преговаря за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка“ като тълкуването е дадено относно приложимостта на идентичната разпоредба на член 104 от Регламент №966/2012 и на член 134 от Делегиран регламент (ЕС) №1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент №1268/2012). В същото решение Съдът е приел – т. 18, че „възложителят разполага с широко право на преценка относно елементите, които следва да вземе предвид, за да реши дали да възложи въпросната поръчка за недвижим имот, както относно избора на даден оферент или оференти, тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти“ (приложимо mutatis mutandis).
Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, а не броят на поканените икономически оператори, е основание да се приеме че същата е законосъобразна. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е в обем, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката.
Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т.е. решение по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки. Публикуването в регистъра гарантира публичност, а решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл. 22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това значи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция.
Видно от горното, преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка резултат – задоволяването на съответния публичен интерес.
В касационната жалба УО се позовава на нарушение на Регламент 2018/1046 от страна на възложителя при провеждането на новата процедура.
Регламент 2018/1046, с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.
Съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите, приложими към договорите за обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза за техни нужди, следва да се основават на правилата, съдържащи се в Директива 2014/24. Съгласно член 2, т. 51 от Регламент 2018/1046 за целите на регламента договор за обществена поръчка значи писмен договор с паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган по смисъла на членове 174 и 178. А възложители по смисъла на регламента – член 174 и 178, са всички институции на Съюза, изпълнителните агенции и органите, посочени в членове 70 и 71 (същото и в членове 117 и 190 от Регламент №966/2012). Следователно, разпоредбите на член 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т.ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители. От което следва, че цитираният регламент не намира приложение в конкретния случай. В същия смисъл е и решение на СЕС по дело С-379/2021 г.
С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т.е. за националните възложители – бенефициери (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24.
Видно от изложеното твърдението на органа за нарушение от бенефициера на член 160 от Регламент 2018/1046 е неоснователно.
С оглед на изричната дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, нередност е налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая, твърдяното нарушение е на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член 32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП то би било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от Директива 2014/24.
В решение по дело С-379/2021 г. СЕС е приел, че член 32, параграф 2, буква а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/E0, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2171 на Комисията от 24 ноември 2015 г., във връзка с член 18, параграф 1 от тази директива, изменена с Делегиран регламент 2015/2170, трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението й да бъде възложено само на този оператор.
Предвид изложените по-горе съображения изводът на първоинстанционния съд за неосъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, е правилен.
В същия смисъл са Решение № 6054/26.05.2020 г. по адм. дело № 138382020 г. и Решение № 6796/05.06.2020 г. по адм. дело № 12049/2019г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение.
Липсата на нарушение прави ненужна проверката за вреда на това нарушение върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и извода на първоинстанционния съд за липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност.
При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Като е стигнал до същия извод и като е отменил решението на УО като незаконосъобразно, Административен съд - Благоевград е постановил валиден, допустим и правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила.
При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски за касационната инстанция. Предвид изложеното на осн. 143 АПК на ответника следва да се присъдят разноски в размер на 350 лева – платено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №1216 от 03.08.2020 г. на Административен съд – Благоевград по административно дело №392/2020 г.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Разлог съдебни разноски в размер на 350 (триста и петдесет) лева – адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.