Производството е по реда на чл. 229 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по частна жалба на „Кентавър 1212- АМ“ ЕООД със седалище гр. Созопол, чрез процесуалния му представител адв. Янков, против определение № 418 от 22.02.2023г. по адм. д. № 42/2023г. на Административен съд /АС/ - гр. Бургас, с което е оставена без разглеждане жалбата на дружеството против мълчалив отказ на Кмета на община Созопол да се произнесе по заявление вх. № УТ – 2112 – 249 – 3 от 07.11.2022г. за одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж за „изграждане на ограда към уличната регулация – плътна Н:0,65м. и ажурна Н: 2,20м.“, находяща се в ПИ идентификатор № 67800.10.741 по кадастралната карта и кадастралния регистър /КККР/ на гр. Созопол и с което определение е прекратено производството по делото.

С частната жалба се твърди неправилност на оспореното определение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209 т. 3 във връзка с чл. 236 АПК. Посочва, че в случая ако се приеме, че кметът на община Созопол не е бил компетентен да издаде поисканото РС и да одобри проектите, то постановеният мълчалив отказ е нищожен и съответно е било налице задължение на съда да се произнесе като го прогласи за такъв и да изплати преписката на компетентния административен орган. Посочва, че като не се е произнесъл по същество съдът е допуснал съществено нарушение. Иска оспореното определение да бъде отменено и делото да бъде върнато за продължаване на съдопроизводствените действия.

Ответникът Кметът на община Созопол не изразява становище по частната жалба.

Частната жалба е подадена в срока по чл. 230 АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното определение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови оспореното определение АС – гр. Бургас е приел, че в случая не е налице годен за оспорване акт, а именно мълчалив отказ, тъй като за кмета на община Созопол не е налице законово предвидено задължение да се произнесе по отправеното до него искане. Посочил е, че съобразно чл. 145 ал. 1 и чл. 148 ал. 2 ЗУТ единствено главния архитект на общината е компетентен да съгласува и одобрява инвестиционни проекти и да издава разрешение за строеж като поисканите. Приел е, че като не е налице задължение на кмета на община Созопол, вменено му със закон, да се произнесе по отправеното до него искане, то не е налице и мълчалив отказ, съответно жалбата е без предмет. Посочил е, че съгласно чл. 58 ал. 1 АПК мълчалив отказ е налице само при непроизнасяне в срок на компетентнтия орган, т.е. такъм който е обвързан от законово задължение да издаде акт с определено съдържание при настъпване на определени последици.

Определението е правилно.

Правилен е извода на първоинстанционния съд за липса на годен за обжалване административен акт, като същият е съобразен с липсата на правна норма в специалния закон – ЗУТ - която да предвижда задължение за кмета на общината да издаде разрешение за строеж. В случая правилно е прието, че не е налице мълчалив отказ на кмета на община Созопол, тъй като компетентност за издаване на разрешение за строеж е законово призната за изрично изброените в чл. 148, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ органи, сред които кмета на общината не е. Следователно подадената пред съда жалба е срещу мълчалив отказ на некомпетентен орган, за който не съществува законово задължение за произнасяне, което е абсолютна предпоставка, за да настъпи като последица в установения срок формирането на мълчалив отказ. Мълчалив отказ за издаване на индивидуален административен акт е налице, когато правна норма обвързва административния орган да се произнесе в съответен срок и при настъпването на определени факти, включително на основание заявено искане. Правилен в тази връзка е изводът на съда, че в случая не е налице годен за оспорване мълчалив отказ, т.е. липсва надлежен предмет на съдебния контрол за законосъобразност.

Неоснователно е възражението на частния жалбоподател за неправилност на определението, тъй като не се е произнесъл по съществото на спора и не е установил, че в случая е налице нищожен мълчалив отказ, постановен от некомпетентен орган, какъвто е кметът на общината по отношение на искането за издаване на разрешение за строеж. Съгласно чл. 58, ал. 1 от АПК непроизнасянето в срок, от страна на административния орган се счита за мълчалив отказ да бъде издаден търсения акт. По силата на правната фикция се приема, че е спазено изискването за форма /при все че същата въобще липсва/, както и че мълчаливият отказ е постановен от компетентен орган /при положение, че липсва изрично волеизявление/. Следователно самата фикция не допуска мълчаливия отказ да бъде нищожен още по – малко в хипотезата на некомпетентност на органа. Тази хипотеза и във връзка с разпоредбата на чл. 173 и на чл. 172 АПК е приложима при наличието на издаден изричен акт със съответен издател, по отношение на който могат да бъдат проверени относимите разпоредби за компетентност на органа, но не и за хипотезата на мълчаливият отказ. Следва да се посочи и че в съдебната практика и в теорията нищожният административен акт е "правно нищо", като с обявяването му за нищожен се приема, че същият изначално не съществува, поради което е абсурдно да се обяви за несъществуващо /нищожно/ нещо, което в действителност не съществува /мълчаливия отказ/.

Преценката за допустимост на жалбата, с която е сезиран съдът е изначална и е предхождаща произнасянето по съществото на спора. В настоящият случай първоинстанционният съд извършвайки този предварителен контрол за допустимост е достигнал до правилен извода, че жалбата, с която е сезиран е недопустимо, поради липсата на годен за оспорване акт, с който е сезиран. В тази връзка следва да се посочи, че за жалбоподателя съществува възможност да отправи искането си/заявлението си до компетентния за това орган, което той не е сторил до момента.

Оспореното определение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 236 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,

ОПРЕДЕЛИ:

ОСТАВЯ В СИЛА определение № 418 от 22.02.2023г., постановено по адм. д. № 42/2023г. по описа на Административен съд – гр. Бургас.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.