Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. (ОПОС) срещу Решение №296 от 15.11.2023 г. на Административен съд – Русе по адм. дело № 492/2023 г.

С обжалваното решение е отменено решение от 11.08.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 12.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „ВиК Средна кула 2019“, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробна фактите по случая и счита, че съдът не е взел под внимание факта, че по отношение на офертата на отстранения участник ДЗЗД „Русе – ВиК“ оценителната комисия е констатирала, че в неговия линеен график „участникът предлага период за съобщаване на дефекти, който е по-кратък от този определен в документацията. За оценителната комисия е от съществено значение в предложения линеен график да бъде спазено изискването периодът за съобщаване на дефекти да бъде поне 365 календарни дни, тъй като помощният орган изрично реферира към образеца на Техническо предложение и към документацията. Процесният срок за съобщаване на дефекти е съществена част от техническото предложение, доколкото този срок е в обхвата на предмета на договора и е включен в срока за изпълнение на договора, поради което оценителната комисия правилно е отстранила участника ДЗЗД „Русе – ВиК“. Същият подход обаче не е приложен спрямо избрания участник ДЗЗД „ВиК Средна кула 2019“, който е предложил по-кратък срок за съобщаване на дефекти от изисквания от възложителя. За изпълнител на обществената поръчка е определен участник, който не съответства на предварително обявените условия от възложителя, в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП.

Твърди, че неправилно е определен и размерът на присъдените разноски за адвокатско възнаграждение, тъй като дори същото да е изчислено в минимален размер, то трябва да съответства на действителната правна и фактическа сложност на делото.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорвания административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответника.

Ответникът – „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе, счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък.

Ответникът се представлява от адв. Н. Киркова – Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява следното:

На 31.07.2019 г. между УО на ОПОС и „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе е сключен Административен договор №Д-34-62 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициер -„Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе.

На 13.12.2019 г., управителят на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе, обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на обект „Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе“, с две обособени позиции.

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://www.vik-ruse.com/Index.aspx?PageUrl=profil-na-kupuwacha&PublicOrders=Tab=ViewItem,OrderID=326.

На 12.02.2021 г. по Обособена позиция №2 Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе; Етап II – „Реконструкция на главни и второстепенни клонове“ е сключен Договор №С-2019-0021-2 с изпълнител ДЗЗД „ВиК Средна кула 2019“, на стойност 19 881 298,65 лева.

На 09.05.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 30.05.2023 г. „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе, представя възражение.

На 11.08.2023 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. – ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС, определя на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 12.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „ВиК Средна кула 2019“, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед № РД-573 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът установява, че в представения с офертата от избрания за изпълнител участник времеви график за съобщаване на дефекти, и по-конкретно позиция 1844 е посочено: в колона "Продължителност (календарни дни)" - 0 (нула) календарни дни и допълнително е уточнено, че началната дата е 30 юни 2022 г. (Колона "Начало"), а крайната – също е 30 юни 2022 г. (Колона "Край"), което от формална страна представлява несъответствие по отношение на заложения от възложителя в документацията 365-дневен срок за съобщаване на дефекти. Помощният орган при възложителя не е констатирал посоченото по-горе несъответствие в представения с предложението времеви график за съобщаване на дефекти със заложеното от възложителя изискване за 356-дневен срок за съобщаване на дефекти, както и не е дала възможност на участника да представи нова информация, като отстрани допуснатото несъответствие с изискванията на възложителя. При това положение, съдът намира, че действително е допуснато нарушение от страна на комисията на изискванията на чл. 104, ал. 4 ЗОП вр. чл. 54, ал. 8 ППЗОП.

Въз основа на представените по делото писмени доказателства, първоинстанционният съд констатира, че на стр. 1, 3, 279 от офертата на избрания за изпълнител участник, се съдържа информация досежно срока за съобщаване на дефекти, която е представена коректно и в съответствие с изискванията на възложителя. Макар и посоченото несъответствие в различните части на офертата: цитираните страници 1, 3, 279 и времевия график, формално да съставлява нарушение на изискванията на ЗОП, то се явява несъществено според съда и не води до неяснота каква е волята на участника и дали предложеното от него съответства на заложените от възложителя изисквания, като предложението му би следвало да се разглежда в неговата цялост, а не едностранчиво и с оглед дадената информация само в един от представените документи.

Съдът сочи, че по отношение на отстранения участник ДЗЗД "Русе-ВиК" са налице и редица други основания за неговото отстраняване, подробно описани в Протокол № 4, т. 2 на помощния орган на възложителя за отстраняване на участника, като различията в предложенията на двамата участници – избраният за изпълнител и отстранения ДЗЗД "Русе-ВиК", от гледна точка на броя, естеството и тежестта на допуснатите в тях несъответствия, води до извод, че същите не са в една и съща позиция, за да бъдат третирани еднакво, поради което не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 ЗОП.

Първоинстанционният съд приема, че органът не е обосновал защо приема, че констатираното несъответствие във времевия график засяга или би могло да засегне бюджета на Съюза, тъй като дори и да се приеме, че участникът, избран за изпълнител – ДЗЗД "ВиК Средна кула-2019", е следвало да бъде отстранен, то това би имало за последица избирането за изпълнител на класирания на второ място участник – ДЗЗД "ВиК Русе 2020", чието ценово предложение е по-високо по размер – в размер на 21 851 834, 73 лева без ДДС в сравнение с това на избрания за изпълнител участник, с ценово предложение в размер на 21 708 343, 41 лева, видно и от Протокол № 5 от 30.10.2020 г. на комисията за провеждане на обществената поръчка.

Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е неправилно в частта относно присъдените разноски и правилно в останалата му част.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

В съответствие с §2, т. 58 ДР на ЗОП, "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.

В случая органът твърди от една страна нарушение на принципите за равенство и недопускане на дискриминация – чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като възложителят е приложил различен подход спрямо избрания за изпълнител участник – ДЗЗД „Средна Кула 2019“ и отстранения участник ДЗЗД „Русе-ВиК“, доколкото в линейния график и на двамата участника е налице несъответствие с изискванията на документацията за участие, образеца на техническо предложение и договора, периодът за съобщаване на дефекти да бъде поне 365 календарни дни.

От представените по делото доказателства се установява по категоричен начин, че по отношение на отстранения участник ДЗЗД „Русе-ВиК“ са налице и други основания за отстраняване, което оборва констатацията на административния орган, че участниците не са били третирани еднакво, в нарушение на чл.2, ал.1, т. 1 ЗОП.

Това нарушение на принципа на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, административният орган обвързва с нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, тъй като офертата на избрания участник не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. От представените по делото доказателства се установява, че действително е налице разминаване между л. 1, 3 и 279 от офертата на избрания за изпълнител участник и предложения от него линеен график, в частта относно предложения срок за отстраняване на дефекти. Както правилно приема първоинстанционният съд, това не обосновава извод за нарушение, доколкото е ясно, че става въпрос за очевидна фактическа грешка, отстранима по друг ред. Довод в тази насока е и фактът, че в сключения с изпълнителя Договор №С-2019-0021-2 от 12.02.2021 г., т.4.5 изрично е посочено, че отговорността по време на период за съобщаване на дефекти е 365 кал. дни.

За пълнота следва да бъде отбелязано и следното: съгласно т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях.

С оглед горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

Основателни са обаче доводите на касатора за неправилност на решението в частта за разноските.

Неправилно от АС - Русе е прието, че заплатеното от ВиК – Русе адвокатско възнаграждение е в размер към минималния, посочен в Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба № 1/2004 г.). В хода на първоинстанционното производство от страна на ВиК – Русе са претендирани и доказани разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 131 688 лева с ДДС, от които са присъдени 119 046 лева с ДДС, определени в съответствие с чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал.2, т. 7 от Наредба №1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, след като първоинстанционният съд е уважил частично направеното възражение за прекомерност.

Материалният интерес по делото се изразява в размера на определената финансова корекция от 20 % (разликата между определената с настоящото решение ФК в размер на 25 % и тази по предходно определена ФК в размер на 5%) от приетите за допустими за финансиране по ОПОС разходи. При стойност на договора в размер на 19 881 298,65 лева без ДДС, материалният интерес по делото е в размер на 3 471 274,74 лв. (БФП е 87,3%, като ДДС е недопустим разход по проекта), а не както е посочено от първоинстанционния съд 4 970 324,66 лв. Именно 3 471 274,74 лв. е максималният размер на определената финансова корекция, при условие, че всички предявени за плащане разходи по договора са приети за допустими. Според чл. 8, ал. 1 във вр. чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1/2004 г., минималният размер на адвокатското възнаграждение при посочения материален интерес е 76719,12 лв. без ДДС или 92062,94 лева с ДДС, който е по-малък от претендирания от ВиК – Русе и приетия от първоинстанционния съд. В последното съдебно заседание по адм.д. №492/2023 г. на АС - Русе, процесуалният представител на ответника изрично е заявил, че "прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, в случай, че сумата е над минималния размер, определен с Наредба №1/2004 г." и съдът не може служебно да измени решението в тази част, под направеното от ответника възражение.

Предвид изложеното, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено в частта, с която Министерството на околната среда и водите е осъдено да заплати на „Водоснабдяване и канализация” ООД, гр. Русе, разноски по делото в размер над 93762,94 лв. (92062,94 лева с ДДС адвокатско възнаграждение и 1700 лева платена държавна такса) и да бъде оставено в сила в останалата част.

С оглед изхода на спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на ответника направените по делото разноски. Настоящият съдебен състав като взе предвид фактическата и правна сложност на делото, материалния интерес по делото, обстоятелството, че е констатирано едно нарушение, по което има установена съдебна практика, и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22, на което се позовава касаторът, намира, че адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено на 40 000 лева с ДДС.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

ОТМЕНЯ Решение №296 от 15.11.2023 г. на Административен съд – Русе по адм. дело № 492/2023 г. В ЧАСТТА с която Министерството на околната среда и водите е осъдено да заплати на „Водоснабдяване и канализация” ООД, гр. Русе, разноски по делото в размер над 93762,94 (деветдесет и три хиляди седемстотин шестдесет и два лева и деветдесет и четири стотинки) лева.

ОСТАВЯ В СИЛА решението В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, с адрес гр. София, [улица]да заплати на „Водоснабдяване и канализация” ООД, гр. Русе, седалище и адрес гр. Русе, [улица], разноски в размер на 40 000,00 (четиридесет хиляди) лева.

Решението е окончателно.