Производството е по реда на чл.208 и следващите от АПК във връзка с чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е образувано по касационна жалба на „Б-Контакт“ ООД със седалище и адрес на управление в град Русе срещу решение № 187/22.02.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗКІ1175/2023г.

В проведеното открито съдебно заседание на 08.04.2024г. процесуалният представител на жалбопадателя прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС) съобразно чл.267, ал.2 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) по следните въпроси:

1.) С оглед разпоредбите на чл. 17, чл. 22, чл. 89, параграф 2 и 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012 г. считат ли се разрешенията за предоставяне на пазара на биоциди, конкретно на биоцида „течен хлор", издадени по реда на националното законодателство на държава - членка на ЕС (в случая по реда на чл. 14 от ЗЗВВХВС), за издадени в съответствие с Регламент (ЕС) № 528/2012 г. ? Съгласно релевантните разпоредби на Регламент (ЕС) № 528/2012 г., следва ли да се считат тези разрешения за автоматично отменени след изтичане на преходния период, в случаите, в които оценката на активните вещества по реда на Регламента не е приключила, или те запазват действието си до изричната им отмяна от компетентния орган съгласно националното законодателство?

2.) С оглед разпоредбата на чл. 17 от Регламент (ЕС) № 528/2012 г., при какви условия може едно лице да се ползва от заявление за паралелно взаимно признаване, подадено от друго лице, при условие, че ползващото се лице е посочено в заявлението? Може ли да се счита, че когато едно лице е посочено в заявление за паралелно взаимно признаване на друго лице, то заявлението е подадено от името на това (първото) лице по смисъла на чл. 17?

3.) Ако се приеме, че при подадено в 3-годишен срок от одобряване на последното активно вещество заявление, биоцидите за които вече има издадени разрешения по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси, остават действащи в 3-годишен преходен период след одобряване на последното активно вещество на този биоцид, съгласно чл. 89, параграф 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012, с оглед разпоредбата на чл. 17 и на чл. 89 от Регламент 528, има ли разлика в правното положение на лицата, които са подали разрешения за паралелно взаимно признаване лично и тези, за които такива заявления са подадени от трети лица? Има ли разлика за преценката дали е изтекъл преходният 3-годишен период по отношение на това дали заявлението е подадено лично от лицето, което ще предоставя на пазара биоцида, или от трето лице? Съществува ли основание лицата, които се ползват от заявления за паралелно взаимно признаване, подадени от трети лица, да бъдат третирани различно от лицата, които са подали заявления за паралелно взаимно признаване от свое име, по отношение на предлагането на биоцида в преходния период?

4.) Следва ли изискването определен биоцид да има разрешение за употреба да бъде определено като изискване за „годност" съгл. чл. 58 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (респективно чл. 60 ЗОП) или следва да се постави като изискване за изпълнение на поръчката?

5.) Има ли право решаващият орган и съдът, в рамките на производство по обжалване на акт на възложител по реда на глава ХХVІ от ЗОП да се произнася по валидността на други административни актове, касаещи решаването на спора, предвид че органът, издал акта, не участва в производството?

По делото са постъпили становища от ответниците – управителят на „Водоснабдяване и канализация“ ООД със седалище и адрес на управление в гр.Монтана, чрез пълномощник адв. Големанова, и от „КОНТИНВЕСТ“ ООД, чрез пълномощник адв. Симеонов, в които са развити подробни аргументи за неоснователност на искането за отправяне на преюдициално запитване, поради което се моли същото да бъде оставено без уважение.

В съдебно заседание прокурорът от Върховната административна прокуратура заявява становище за неоснователност на искането.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като разгледа направеното искане и взе предвид становищата на страните, намира, че няма основание за отправяне на преюдициално запитване по реда на чл. 267 ДФЕС и чл. 628 ГПК във връзка с чл. 144 АПК до Съда на Европейския съюз.

Преценката дали искането за тълкуване на норми от общностното законодателство е от значение за правилното решаване на спора, принадлежи изцяло на съда и зависи от наличието на съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението, обект на съдебен контрол. Само ако за решаването на конкретния правен спор националната юрисдикция трябва да приложи норма от правото на ЕС, но се колебае относно точния смисъл на тази норма или счита същата за недействителна, за да постанови правилен съдебен акт, тя трябва да сезира СЕС с преюдициално запитване. Чл.267, ал.3 от ДФЕС регламентира за последните съдебни инстанции задължение за отправяне на преюдициално запитване, но в практиката си СЕС допуска изключения от това задължение в случаите, когато отговорът на тълкувателното запитване е неотносим и ще бъде без значение за решаването на правния спор; по поставения въпрос вече е постановено заключение или общностната правна норма е ясна, безспорна и не оставя място за съмнение относно правилното й тълкуване и прилагане. В конкретния случай за разрешаването на правния спор, с който е сезирана националната юрисдикция, не се налага тълкуване от СЕС на посочените от жалбоподателя общностни норми на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, наричан по-нататък Регламента или Регламент № 528/2012, тъй като настоящата инстанция приема, че се намира в хипотеза именно на достатъчно ясна разпоредба.

В този смисъл е и константната практика на СЕС: решение от 04.10.2018 г. на СЕС по дело С-416/2017, Европейска комисия срещу Република Франция; решение от 06.10.1982 г. на СЕС по дело 283/81, решение от 09.09.2015 г. на СЕС по дело С-160/14, Ferreira da Silva e Brito, решение от 28.07.2016 г. на СЕС по дело С-379/15, Association france Nature Environnement, и др., както и решение от 6 октомври 1982, CILFIT / Ministero della Sanitа, 283/81, ECLI:EU:C:1982:335.

Поставените от касационния жалбоподател въпроси касаят юридическата сила на издаваните разрешения от националните органи, какъв е правният статут на трето лице, което е подало заявление за разрешение; разрешението за употреба какъв вид изискване е при кандидатстване по обществена поръчка и най-сетне възможно ли е в производството по обжалване на решение за възлагане на обществена поръчка по глава ХХVІ от ЗОП да се осъществи инцидентен контрол върху друг административен акт.

Регламент № 528/2012 определя правилата за пускането на пазара и употребата на биоциди, какъвто съобразно чл. 3, ал. 1, б. „а” от Регламента е и течният хлор- веществото, което е и предмет на доставка по процесната обществена поръчка.

В чл. 89, § 3 се предвиждат общо 3 години за разрешаване на съществуващи биоциди съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012. Предвид горното, датата на одобряване на активното вещество е датата, до която е следвало да бъдат подадени заявления за разрешаване или паралелно взаимно признаване не по-късно от датата на одобряване на активното(ите) вещество (а) от заявителите, които желаят да кандидатстват за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от този продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества. Тригодишният срок за издаване, изменяне или отмяна на разрешенията за биоциди от този продуктов тип, съдържащи това активно вещество, който започва да тече след решението за одобряване на определено активно вещество за конкретен продуктов тип, като при липса на подадено заявление за разрешение води до необходимостта да се отмени разрешение за пускане на пазара на биоцида /в този смисъл Решение № 8643 от 26.06.2018 г. постановено по адм. дело № 1562/2018 г., по описа на ВАС; Решение № 14444 от 23.11.2018 г. постановено по адм. дело № 4724/2018 г., по описа на ВАС, Решение № 2759 от 25.02.2019 г. постановено по адм. дело № 11390/2017 г., по описа на ВАС; Решение № 14641 от 31.10.2019 г. постановено по адм. дело № 4257/2019 г., по описа на ВАС; Решение № 9140 от 8.07.2020 г. постановено по адм. дело № 2634/2020 г., по описа на ВАС/.

По силата на чл. 89, § 2 от Регламент /ЕС/ 528/2012 всяка държава – членка може да продължи да прилага своята действаща система за предоставяне на даден биоцид на пазара или използването му до три години след датата на одобряване на последното от активните вещества на този биоцид. В съответствие със своите национални правила заинтересованата държава – членка може да разреши предоставянето на пазара или използването на своя територия само на биоцид, който съдържа само съществуващи активни вещества, които: са оценени съгласно Регламент № 1451/2007 на Комисията, но все още на се одобрени за този продуктов тип или в момента се оценяват съгласно Регламент /ЕО/ 1451/2007, но все още не са одобрени за този продуктов тип /Решение № 1092 от 19.02.2020 г., постановено по адм. дело № 3937/2019 г. по описа на Административен съд София-град, потвърдено с Решение № 14863 от 1.12.2020 г., постановено по адм. дело № 8023/2020 г. по описа на ВАС/.

В случай че предлаганият от участника продукт е произведен в друга държава членка на ЕС, той трябва да представи документ доказващ, че този продукт е преминал през процедура за паралелно взаимно признаване (NA-MRP) съгласно чл. 32 на Регламент ЕС № 528/2012 относно предоставянето на пазара и употреба на биоциди /виж Решение № 4664 от 17.05.2022 г. постановено по адм. дело № 2330/2022 г., по описа на ВАС/.

В чл. 95 от Регламента ("Преходни мерки относно достъпа до досието на активното вещество") е указано, че в ЕСНА се води списък на всички активни вещества и всички вещества, генериращи активно вещество, за които е представено досие, отговарящо на съответните изисквания. За всяко съответно вещество списъкът включва и всички лица, представили такова досие или представили досие пред Агенцията. Съгласно чл. 95, § 2, считано от 1 септември 2015 г. биоцид, състоящ се от, съдържащ или генериращ съответно вещество, включено в посочения в § 1 списък, не се предоставя на пазара, освен ако доставчикът на веществото или доставчикът на биоцида е включен в списъка, посочен в § 1 за продуктовия(те) тип(ове), към който/които спада продуктът.

С § 32 от ПЗР към ЗИД ЗЗВВХВС е въведено правилото, че издадените до влизане в сила на закона разрешения за пускане на пазара на биоциди по реда на отменения чл. 19 г, ал. 1 от ЗЗВВХВС запазват своята валидност до изтичане на срока, за който са издадени, при спазване на условията за разрешаване. По отношение на разрешенията, които не са издадени по реда на отменения чл. 19 г, ал. 1 от ЗЗВВХВС, е поставено изискването лицата, които ги притежават, да подадат в Министерството на здравеопазването в едномесечен срок документи, доказващи, че доставчикът на активните вещества или доставчикът на биоцида е включен в списъка на Европейската агенция по химикали по чл. 95 (1) на Регламент (ЕС) № 528/2012 за продуктовите типове, към които спада биоцидът, които може да бъдат писма за достъп по смисъла на чл. 3 (1), буква "у" от същия регламент, договори, фактури и други. В случай, че тези документи са подадени, тези разрешения също запазват своята валидност до изтичането на срока, за който са издадени, при спазване на условията за разрешаване. С § ЗЗ от ПЗР на ЗИДЗЗВВХВС се въвежда изискване притежателите на разрешения за пускане на пазара на биоциди, представляващи смеси, да подадат заявление за изменение на разрешението, като приложат към него определени документи. При подаване на такова заявление издадените разрешения запазват своята валидност.

Тълкуването на нормата на § 32 води до извод, че в случаите, в които разрешенията по § 32, ал. 2 са издадени преди приемането на посочената разпоредба, валидността им е обусловена от изпълнението на въведеното задължение за подаване на посочените документи /виж Решение № 4961 от 25.05.2022 г. постановено по адм. дело № 2999/2022 г., по описа на ВАС/.

Като ВиК оператор, възложителят „Водоснабдяване и канализация“ ООД гр.Монтана е професионален потребител на биоциди от продуктов тип 5 „Питейна вода“, които се използват за дезинфекция на питейна вода за хора и животни. Съобразно чл. 14а от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества или смеси (ЗЗВВХВС) биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на посочения закон или в съответствие с Регламент (ЕС) № 528/2012г. На основание Регламент за изпълнение (ЕС) № 2017/1273 на Комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от натриев хипохлорит, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 1, 2, 3, 4 и 5, считано от 1 януари 2019 г., разрешения за биоцидите, които го съдържат, се издават само по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012. Съобразно Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1275 на Комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от хлор като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 2 и 5 / OB L 184, 15.7.2017г., стр. 21—23/, считано от 01.01.2019 г., следва да са подадени заявления за разрешаване на биоциди от продуктов тип 5- "Питейни води" в изпълнение на изискванията на европейското законодателство само по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 г. Изисква се подаване на заявление за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди, до посочената дата, чрез Европейската агенция по химикали ("ЕСНА").

При подадено в посочения срок заявление биоцидите, за които вече има издадени разрешения по реда на ЗЗВВХВС, остават действащи в 3-годишен преходен период след одобряване на последното активно вещество на този биоцид (в конкретния случай това е 01.01.2019 г.), съгласно чл. 89, параграф 3 от Регламента. Този преходен период за действие на вече издадени разрешения е изтекъл към 01.01.2022 г. /виж Решение № 3920 от 11.04.2023 г. постановено по адм. дело № 1933/2023 г., по описа на ВАС/.

Казано с други думи, за тази цел заявителите, които желаят да кандидатстват за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от този продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, подават заявление за разрешаване или паралелно взаимно признаване не по-късно от датата на одобряване на активното(ите) вещество(а) – 1.01.2019 г., чрез Европейската агенция по химикали (ЕСНА). Заявления за издаване на разрешение за пускане на пазара се подават до одобряване на активното вещество, съдържащо се в биоцида, но се разглеждат след като активното вещество бъде одобрено от ЕСНА за съответния продуктов тип. Когато активното вещество не представлява ново активно вещество, а вече съществува към момента на приемане на Регламент (ЕС) № 528/2012, според съображение 7 от същия регламент, докато тече преразглеждането на съществуващите активни вещества, държавите-членки следва да продължат да разрешават предоставянето на пазара на биоциди, които съдържат такива вещества, в съответствие със своите национални правила, докато не бъде взето решение относно одобряването на въпросните активни вещества. При подадено в посочения срок заявление, биоцидите за които вече има издадени разрешения по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси, остават действащи в 3-годишен преходен период след одобряване на последното активно вещество на този биоцид (в конкретния случай това е 1.01.2019 г.), съгласно чл. 89, параграф 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012.

От тълкуването на чл. 89, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012 следва, че за да продължи прилагането на националната система или практика за предоставяне на биоцид на пазара до три години след одобряване на последното активно вещество на този биоцид, е необходимо биоцидът да съдържа съществуващи активни вещества, които са оценени или в момента се оценяват съгласно Регламент (ЕО) № 1451/2007; тези активни вещества все още да не са одобрени за този продуктов тип; в срок до датата на одобряване на активното вещество да е подадено заявление по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоцид от този продуктов тип, което не съдържа друго активно вещество освен съществуващи активни вещества.

Ако описаните условия са налице, в срок до три години от датата на одобряване на последното активно вещество, съдържащо се в биоцида, издаденото национално разрешително за пускане на пазара ще остане валидно, докато бъде разгледано заявлението по реда на Регламент /ЕС/ 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоцида. В противен случай, предоставянето на пазара на биоцида следва да бъде преустановено. Като в разпоредбата на параграф 3 от чл. 89 от Регламента, е посочено също така, че в случай че не е подадено заявление за разрешаване или за паралелно взаимно признаване съгласно втора алинея: а) 180 дни след датата на одобряване на активното(ите) вещество(а) биоцидът вече не се предоставя на пазара; както и б) обезвреждането и употребата на съществуващите запаси от биоцида може да продължат до 365 дни след датата на одобряване на активното(ите) вещество(а).

Що се отнася до правния статут на трето лице, следва да се има предвид, че "притежател на разрешение" за пускане на пазара означава лицето, установено на територията на Съюза, което е отговорно за пускането на биоцид на пазара в определена държава-членка или в Съюза, и посочено в разрешението. Според чл. 17 от Регламент (ЕС) № 528/2012 заявлението за разрешение се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Следователно всяко лице, което предоставя за първи път биоцид на пазара на дадена държава- членка, следва да притежава разрешение за пускането му на този пазар. Това се потвърждава и от текста на чл. 22 от Регламент (ЕС) № 528/2012, в който е посочено съдържанието на разрешението за пускане на пазара – документът съдържа, както данни за притежателя на разрешението, така и за производителя на биоцида и производителя на активното вещество, съдържащо се в биоцида. По-конкретно относно тълкуването на разпоредбата на чл. 17, пар. 2 от Регламента, следва да се посочи, че с предвидената възможност заявлението да се представи от трето лице, което действа от името на бъдещия притежател на заявлението се предвижда процедура, при която трето лице действа само в условията на представителство, като правата постъпват директно в правната сфера на бъдещия притежател на заявлението. Поради това този представител, действайки от негово име, не може да се ползва от бъдещото издадено разрешение и да предоставя на пазара въпросния биоцид, за който има издадено разрешение.

Съобразявайки приложимата нормативна уредба следва извод, че участниците в съответната обществена поръчка трябва да притежават разрешително, издадено от Министерството на здравеопазването, но съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Това означава, че участниците трябва да се подали заявления през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, въз основа на което да бъде продължено действието на издаденото от МЗ разрешение за пускане на пазара на биоциден продукт /виж Решение № 4027 от 13.04.2023 г. постановено по адм. дело № 1932/2023 г., по описа на ВАС; Решение № 1224 от 27.01.2020 г. постановено по адм. дело № 6102/2019 г., по описа на ВАС; Решение № 13131 от 22.10.2020 г. на постановено по адм. дело № 8175/2020 г., по описа на ВАС; Решение № 5526 от 5.05.2021 г. постановено по адм. дело № 2544/2021 г., по описа на ВАС и Решение № 7400 от 25.07.2022 г. постановено по адм. дело № 4976/2022 г., по описа на ВАС/.

Следва да се отбележи, че когато не е подадено заявление пред ЕСНА до 1.01.2019 г. за съответния биоцид, не може да се позове на номер на заявление на друго дружество – производител на биоцида, при положение че предвиденият в Регламента преходен период е изтекъл към 1.01.2022 г. Да се приеме обратното, означава да се допускат участници, чиито разрешения, издадени по реда на ЗЗВВХВС, вече не са валидни, предвид липсата на подадено от тях заявление по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 в срок до 1.01.2019 г., а и предвид липсата на произнасяне в тригодишния преходен период по подаденото заявление от производителя на биоцида за паралелно взаимно признаване /Решение № 11687 от 28.11.2023 г. постановено по адм. дело № 7741/2023 г., по описа на ВАС/.

На последно място, изискването на валидно разрешително за пускане на пазара на съответния биоциден препарат, издадено от Министерството на здравеопазването или от оправомощено от него лице, е изискването за годност (правоспособност) /виж Решение № 7083 от 13.07.2022 г. постановено по адм. дело № 4979/2022 г., по описа на ВАС; Решение № 3920 от 11.04.2023 г. постановено по адм. дело № 1933/2023 г., по описа на ВАС; Решение № 4664 от 17.05.2022 г. постановено по адм. дело № 2330/2022 г., по описа на ВАС; Решение № 6875 от 8.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5092/2021 г./. При упражняването на професионална дейност при откриване на процедура, която има за предмет доставка на биоциди, е необходимо наличието на подобно разрешително, поради задължението за съобразяване с нормите на Регламента и на националното законодателство, които бяха анализирани по-горе /в този смисъл Решение № 4961 от 25.05.2022 г. постановено по адм. дело № 2999/2022 г., по описа на ВАС/.

Поставеният пети въпрос не касае тълкуване на норми от общностното законодателство, които са от значение за правилното решаване на спора, а търси отговор на въпроса какви са правомощията на решаващия орган и съда в производствата по оспорване на решенията на възложителя в процедурата по възлагане на обществени поръчки. Поради това спрямо него не са налице предпоставките на чл.628 от ГПК.

Ето защо искането на „Б-Контакт“ ООД за отправяне на преюдициално запитване по чл. 267 ДФЕС е неоснователно и следва да се остави без уважение.

Така мотивиран и на основание чл. 629, ал. 2 ГПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „Б-Контакт“ ООД за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз.

Определението е окончателно.