Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по касационна жалба на Общинска избирателна комисия Столична община/ ОИК/ срещу решение № 13054 от 26.07.2024г., постановено по адм. д. № 6822/2024г. на Административен съд – София град. С него е отменено Решение № 1148-МИ/10.07.2024г. на Общинската избирателна комисия – Столична община, с което са прекратени предсрочно пълномощията на Г. Т. К. като кмет на район „Оборище“ - Столична община .
Касаторът ОИК Столична община развива доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Счита, че съдът неправилно е приложил чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, приемайки, че Г. К. не извършва търговска дейност и че не е било необходимо да предприема съответните изискуеми се от закона действия. Първоинстанционният съд неправилно и необосновано е извлякъл съдържанието на понятието „ търговска дейност“ от Търговския закон , без да съобрази относимия специален нормативен акт ЗМСМА. АССГ неправилно е приел, че не съставлява търговска дейност участието на съдружник- ФЛ в търговско дружество. Решаващият състав на АССГ въобще не е обсъдил липсата на подадени уведомления по реда на чл.41, ал.3 от ЗМСМА до Председателя на СОС и до Председателя на ОИК- Столична от страна на ответника по касация. Липсата на подадени такива представлява самостоятелно основание за предсрочно прекратяване на пълномощията му. Неправилно в обжалваното решение е посочено, че ОИК- Столична се състои от 44 членове, а всъщност те са 39 съгласно Решение N 3514- МИ от 28.06.2024г. , като в нито един момент не може да бъде надвишен определеният в Изборния кодекс брой членове. Иска се отмяна на обжалваното решение и се претендират разноски. Представени са писмени бележки.
Ответникът Г. Т. К. чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. В депозирания отговор, на първо място се твърди, че касационната жалба е недопустима, тъй като решението за обжалване на съдебното решение на АССГ не е взето от ОИК- Столична и няма формирана воля на колективния орган. Касационната жалба не е подадена от ОИК, а от подписалите я лица в лично качество, които не са страна в първоинстанционното производство. По съществото на спора, по пространно развити доводи се твърди, че правилно и обосновано първоинстанционният съд след систематично тълкуване и анализ на относимите правни норми от ТЗ е достигнал до правния извод, че разбирането на ОИК-Столична за понятието „търговска дейност“, възприето в Решение № 1148-МИ/10.07.2024г., а впоследствие и в подадената касационна жалба противоречи на правната доктрина и на съдебната практика на ВКС. Иска се касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски.
Представителят на Върховната прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима , а по същество неоснователна.
Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. По делото е представено Решение N7-МИ от 09.09.2023г. , с което на осн.чл.87,ал.1, т.1 от ИК вр. с чл.32, т.3 от ГПК, за процесуални представители на ОИК-Столична пред АССГ и ВАС са определени Председателя, Зам.председателя, Секретаря и още четирима от членовете на ОИК. Касационната жалба на ОИК- Столична община е подписана от Председателя и Зам.Председателя на Комисията, поради което настоящият състав на ВАС, трето отделение намира, че същата е подадена от надлежно упълномощени лица и възражението на ответника по касация за недопустимост във вр. с депозираното Уведомление от 10-мата членове на ОИС-Столична/ неподписали решението- предмет на спора/ , е неоснователно
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.
С обжалваното решение Административен съд - София град е отменил, по оспорване на Г. Т. К. Решение № 1148-МИ/10.07.2024г. на Общинската избирателна комисия – Столична община, с което са прекратени предсрочно пълномощията му като кмет на район „Оборище“ - Столична община .
Съдът е установил от фактическа страна, че въз основа на Решение 1097-МИ/06.11.2023г. на ОИК – Столична община, Г. Т. К. е обявен за избран за кмет на район „ Оборище“- Столична община и е встъпил в длъжност на 13.11.2023г.
На 29.02.2024г. , в ОИК- Столична община е получен сигнал за несъвместимост , който е разгледан на проведено на 21.03.2024 г. заседание на ОИК, видно от приложения Протокол №39 от същата дата. По т.3 от дневния ред е взето решение №1142-МИ/21.03.2024 г. да се изиска официална информация относно посочените в сигнала търговски дружества и евентуалното участие, както и в какви форми е същото на Г. Т. К. . Изискана е информация от Изпълнителния директор на Агенция по вписванията- има ли подадено от това лице уведомление по чл.41, ал.3 ЗМСМА в периода от 13.11.2023 г. до 13.12.2023 г. В отговор, на 17.04.2024 от ИД на АВ е постъпило писмо, в което е посочено, че след извършена справка в информационната система на търговския регистър по име и ЕГН към дата 02.04.2024 г. е установено, че лицето е съдружник в „АДВЪРТАЙЗИНГ ФАКТОРИ ГРУП“ ООД и в „МЕДИАМИКС ГРУП“ ООД. На 12.04.2024 г. от Председателя на СОС е постъпило писмо, в което е посочено, че Г. Т. К. не е подавал уведомление по реда на чл.41, ал.3 ЗМСМА в периода от 13.11.2023 г. до 13.12.2023 г. в качеството му на кмет на район „Оборище“ – Столична община.
С писмо от 14.06.2024 г. до Г. К., в качеството му на кмет на Район „Оборище“ – СО, е отправено уведомление по чл.42, ал.3 ЗМСМА, с което е уведомен за постъпилия сигнал и възможността да направи писмени възражения пред комисията в тридневен срок от уведомяването му.
На 08.07.2024 г. по електронен път е изпратено възражение, в което са развити доводи, че несъвместимост с изискванията на чл.41, ал.1 и ал.4 ЗМСМА в случая не е налице, поради което е поискано производството да бъде прекратено. На 10.07.2024 г. е проведено заседание на ОИК – Столична община, на което по т.1 от дневния ред е разгледан сигналът за несъвместимост относно кмета на Район „Оборище“ – СО и след проведено обсъждане е прието оспореното пред АССГ решение. От присъствалите 38 членове на ОИК, „за“ са гласували 28, а „против“ -10.
Комисията е приела за установено, че Г. Т. К. е притежавал дружествени дялове, като е бил съдружник в дружествата „АДВЪРТАЙЗИНГ ФАКТОРИ ГРУП“ ООД и „МЕДИАМИКС ГРУП“ ООД, както към датата на встъпване в длъжност, така и към датата на приемане на процесното решение. Прието е, че с това е нарушил императивната разпоредба на чл.41, ал.1 ЗМСМА, както и нарушение на чл.41, ал.3 ЗМСМА, доколкото лицето не е подало дължимите по тази разпоредба уведомления.
От постъпилата информация от ТД на НАП – София, офис „Оборище“ се установява, че по отношение на дружеството „МЕДИАМИКС ГРУП“ ООД липсват данни за подадена ГДД по чл.92 ЗКПО за данъчната 2023 г. По отношение на дружеството „АДВЪРТАЙЗИНГ ФАКТОРИ ГРУП“ ООД има данни за подадена ГДД по чл.92 ЗКПО за данъчната 2023 г., съгласно която дружеството е извършвало дейност. От представените доказателства – уведомления за приемане на данни от Справката-декларация за ДДС, дневника за покупки и дневника за продажби за периода от м. ноември 2023 г. до м. юни 2024 г., се установява, че в този период дружеството не е осъществявало търговска дейност.
При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че оспорването е допустимо като подадено от адресат на акта и в законоустановения в чл.459, ал.1 ИК 7-дневен срок, а по същество е основателно .
Рещаващият състав е приел, че оспореното решение е прието от компетентен орган, при необходимите кворум и мнозинство съобразно изискванията на чл.85 от ИК, с поименно гласуване, което е отразено в протокола, при спазване на изискуемата се форма и при наличие на мотиви- изложени фактически и правни основания за приемането му. Съдът е приел, че в хода на производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
За да отмени оспореното решение на ОИК- Столична община, АССГ е приел, че решението не съответства на приложимите материалноправни норми, на които се основава, като е разграничил двете хипотези, визирани в решението- чл.42, ал.1, т.5 и чл.42, ал.1, т.9 от ЗМСМА.
Изложил е съображения, че с оглед безспорно установения факт, че оспорващият е съдружник в две дружества с ограничена отговорност, то независимо, че не е посочено изрично коя от двете хипотези ОИК- Столична община е приела, че е налице в случая, от мотивите става ясно, че несъвместимостта произтича от притежаването на дружествени дялове в тези дружества. В тази връзка, първо следва да се извърши преценка дали притежаването на дружествени дялове в ООД следва извод, че лицето извършва „търговска дейност“ по смисъла на Търговския закон.
След тълкуване и анализ на разпоредбите на ТЗ, съдът е извел извод, че съдружникът в ООД не извършва търговски сделки по занятие така, както сочи разпоредбата на чл.1 от ТЗ и следователно съдружникът не може да бъде определен като търговец. Търговските дружества се определят от закона като търговци, но не и съдружниците, които притежават само собственост върху дялове и съответни членствени права и задължения. В разпоредбата на чл.41, ал.1 от ЗМСМА също не е предвидено изрично, че съдружието в ООД е обстоятелство, което да е несъвместимо с изборната длъжност. Общото събрание на ООД е орган на дружеството съгласно чл.137 от ТЗ, но предвид компетентността му, очертана в същата разпоредба не е нито управителен, нито контролен орган по смисъла на чл.41, ал.1 от ЗМСМА. На следващо място, съдът е посочил, че от събраните по делото обстоятелства се установява, че „ МЕДИАМИКС ГРУП“ООД не извършва търговска дейност от 2019г., а „ АДВЪРТАЙЗИНГ ФАКТОРИ ГРУП“ ООД няма декларирана дейност от 13.11.2023г. След като не е установено по безспорен начин реалното извършване на търговска дейност от кмета на район „ Оборище“ или от дружествата, в които той притежава дружествени дялове, съдът е извел правен извод, че не са налице предпоставките, визирани в процесното решение на ОИК-СО за предсрочно прекратяване на пълномощията му.
Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Налице са сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правните изводи на съда не са съобразени с материалния закон.
Съгласно чл. 38, ал. 4 от ЗМСМА, пълномощията на кметовете на общини, кметовете на райони и кметства възникват от деня на полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 - в случая тази дата е 13.11.2023г.
Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА забранява на кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Същата изключва съвместяване на функциите на кмет на община с извършване на търговска дейност и с представителни и управленчески права в търговски дружества. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права.
В процесното решение на ОИК- Столична е прието, че са налице предпоставките по т.5 и т.9 от чл.42, ал.1 от ЗМСМА- при неизпълнение на задължението по чл.41, ал.3 и при нарушаване на забраната по чл.41, ал.1 от ЗМСМА. Касае се за две самостоятелни основания за прекратяване , като в хипотезата на т.5 предсрочното прекратяване се осъществява по реда, предвиден в ал.3, а при несъвместимост по т.9, предсрочното прекратяване се осъществява по реда на ал.4 от разпоредбата на чл.42, ал.1 от ЗМСМА.
Неправилно в оспореното решение на ОИК като основание е посочено това по чл.42, ал.1, т.9 от ЗМСМА . При наличието на тази хипотеза, Решението на ОИК-СО има оповестителен ефект, а не конститутивно действие. Изводът от граматическото тълкуване на разпоредбата се потвърждава и от граматическото тълкуване на разпоредбата на ал.3 на чл.42 от ЗМСМА, в която законодателят е употребил израза „ прекратява пълномощиата“, т.е., с решенията по ал.3 ОИК „ прекратява“ пълномощията, а с решенията по чл.43, ал.4 от ЗМСМА ОИК „обявява“ прекратяването на пълномощията. Това прекратяване е настъпило по силата на друг предходен юридически факт, в случая нарушаване на забраната за извършване на търговска дейност по смисъла на ТЗ.
Настоящият състав намира, че в случая основание за предсрочно прекратяване на пълномощиата на кмета на район „Оборище“ е хипотезата на чл.42, ал.1, т.5- при неизпълнение на задълженията по чл.41, ал.3 от ЗМСМА.
Нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА разписва, че в едномесечен срок от полагане на клетвата, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което осъществява дейност или заема длъжност, посочена в ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността или за освобождаване на заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА (при изпълнение на процедурата по чл. 42, ал. 3 и ал. 4 от ЗМСМА).
От доказателствата по делото се установява по несъмнен и безспорен начин, че към датата на полагане на клетва, т. е. към началния момент на възникване на мандата, Г. Т. К. е бил съдружник в две търговски дружества с ограничена отговорност и по този начин попада в една от алтернативно посочените хипотези на несъвместимост по чл. 41, ал.1 от ЗМСМА. Не е спорно и обстоятелството, че К. не е изпълнил нито едно от трите изисквания на чл.41, ал.3 от ЗМСМА, като следва да се има предвид, че законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни и неизпълнението дори и на едно от посочените изисквания е основание за предсрочно прекратяване на пълномощията на осн.чл.42, ал.1, т.5.
Настоящият състав на Върховен административен съд не възприема изводите на АССГ, че съдружникът в ООД не извършва търговска дейност по смисъла на ТЗ.
Участието като съдружник в дружество с ограничена отговорност също попада сред забраните по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, доколкото представлява търговска дейност по смисъла на Търговския закон. Търговският закон не съдържа легална дефиниция на понятието „търговска дейност“. Според теорията търговска е всяка самостоятелна, насочена е към извличане на печалба и не принадлежи към свободните професии. Дружеството с ограничена отговорност, регламентирано от Търговския закон представлява особен вид капиталово дружество, но в същото време притежава някои от основните белези на персоналните дружества. Затова съдружниците имат дялове, а не акции, които дялове могат да се прехвърлят само със съгласието на останалите съдружници. Специфичните особености на дружеството с ограничена отговорност като вид дружество, в което сдружаването става intuitu persone, са и в основата на определяне на съдружието в този вид търговско дружество като упражняване на търговска дейност. Силният персонален елемент намира изражения и в правата и задълженията на съдружниците, регламентирани в разпоредбата на чл. 123 от ТЗ. Всеки съдружник има право да участва в управлението на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, право на ликвидационен дял, както и право да иска свикване на общо събрание, на участие в събранието, право на глас, право да избира и бъде избиран за управител и контрольор, да прави предложения, изказвания и др. Общото събрание е върховен орган на дружеството с ограничена отговорност и приема всички основни решения във връзка с осъществяваната търговска дейност Участието в общото събрание е неотменимо право и задължение на всеки съдружник, а общото събрание представлява върховния орган на управление на този вид дружество. Съдружникът в ООД, участвайки в общото събрание на дружеството, изпълнява предпоставката на предложение последно на цитираната разпоредба – участие в органи на управление на търговско дружество.
Поради засиления личен елемент в дружеството с ограничена отговорност по ТЗ, намерил отражение в основите права и задължения на съдружника, сред които и участие в управлението и оказване на съдействие за осъществяване дейността на дружеството, както и в изискването за приемането на нови съдружници след решение на общото събрание, безспорно съдружникът в дружество с ограничена отговорност осъществява търговска дейност в това си качество. В този смисъл е и трайната и непротиворечива практика на Върховния административен съд.
Действително, търговската дейност не се осъществява пряко от съдружника в ООД, като легитимирано е самото търговско дружество, но търговската дейност на съдружника не се в сключването на търговски сделки по смисъла на Търговския закон, а със самото негово участие в учредяването на дружеството с цел осъществяването на търговска дейност ш в участието му в дейността на дружеството при и по повод търговската дейност, при вземане на управленски решения относно тази дейност като участник в Общата събрание на дружеството.
Изводът, че с разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА се налага забрана на кметовете да осъществяват търговска дейност като участват като съдружници в дружества с ограничена отговорност се потвърждава и от сравнителния анализ на сходни текстове, съдържащи се в ЗДСл, ЗСВ, ЗМВР, ЗБНБ и др.
От изложеното следва извод, че към момента на встъпване в длъжност като кмет на район „ Оборище“ по отношение на Г. Т. К. е била налице несъвместимост по чл. 41, ал.1 от ЗМСМА на основание участието му като съдружник в две търговски дружества с ограничена отговорност.
От представените по делото доказателства се установи, че изброените действия по чл. 41, ал.3 от ЗМСМА не са осъществени в преклузивния едномесечния срок до 13.12.2023г. по отношение на участието на Г. К. в „ МЕДИАМИКС ГРУП“ООД и в „ АДВЪРТАЙЗИНГ ФАКТОРИ ГРУП“ ООД.
Уведомяването на председателя на общинския съвет и на общинската избирателна комисия е не просто второстепенно, декларативно задължение на лицето, по отношение на което е налице несъвместимост, а както вече беше посочено, е допълнителен механизъм предвиден от законодателя, за да се защити публичния интерес, като се даде възможност общинската избирателна комисия да осъществи контрол дали е изпълнена процедурата по чл. 42, ал.3 от ЗМСМА и да направи оценка изпълнени ли са условията по чл. 42, ал.1, т.5 от ЗМСМА във вр. с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, като при нужда пристъпи към съответните действия за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета.
В този смисъл е и Решение № 13 от 24 септември 2020г. по к. дело № 5/2020 г. Конституционния съд на Република България, както и трайната практика на административните съдилища и на ВАС.
Текстът на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА не поражда съмнения относно своето съдържание и смисъл.
В контекста на изложеното, дори само хипотетично да се приеме, че участието като съдружник в ООД не е основание за несъвместимост по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, то неизпълнението на една от кумулативно предвидените в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА предпоставки и води до налагане на санкцията по чл. 42, ал. 1, т.5 от ЗМСМА, а именно: предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета.
Като е констатирала неизпълнението на задълженията по чл. 41, ал.3 от ЗМСМА за предприемане на своевременни действия за прекратяване на съдружието в двете търговски дружества в едномесечния срок, както и за уведомяване на председателя на общинския съвет и на общинската избирателна комисия и е прекратила предсрочно мандата на кмета на район „ Оборище“, Комисията е приела решение в съответствие с целта на закона за осигуряване на непредубеденост, безпристрастност на органите на публична власт при изпълняване на техните функции и поставяне на публичния над частния интерес.
Обстоятелството дали дружествата извършват търговска дейност, съдът намира за ирелевантни към предмета на делото и в тази връзка не следва да се обсъждат представените в с.з. справки-декларации по ЗДДС, разпечатани от електронната система на НАП. От значение е съществувалата реална възможност за осъществяване на търговска дейност, а от там и за възникване на конфликт на интереси.
Предвид съществуващата
императивна правна уредба, задължение на всеки избран кмет е да се съобрази с нея и да я изпълни. Налице са предпоставките на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмет. Като е приел обратното, Административен съд - София град е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено, а жалбата срещу решението на ОИК- СО, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.
Касаторът е поискал разноски в касационната жалба, но липсват реални доказателства за сторени такива, а на ответника разноски не се дължат, с оглед изхода от спора.
Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение
ОТМЕНЯ решение № 13045 от 26.07.2024г., постановено по адм. д. № 6822/2024г. на Административен съд – София град и вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Г. Т. К. против Решение № 1148/МИ/10.07.2024г. на Общинската избирателна комисия – Столична община, с което са прекратени предсрочно пълномощията му като кмет на район „ Оборище“- Столична община.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.